Luật Hôn nhân-Gia đình 2014 lược giải (tt)

ĐIỀU KIỆN NỘI DUNG CỦA KẾT HÔN: KHÔNG VI PHẠM ĐIỀU CẤM

I. MẶT SINH HỌC
I.1. Khác biệt về giới tính
Giới tính
10._ Một cách đơn giản, giới tính1 là tất cả đặc điểm nhằm phân biệt người nam với người nữ. Nếu hôn nhân giữa những người cùng giới được luật pháp nhiều quốc gia thừa nhận dưới hình thức này hay hình thức khác2; trong bối cảnh xã hội hiện nay mặc dầu có nhiều ý kiến khác nhau về việc chấp nhận hay không chấp nhận hình thức hôn nhân này3 nhưng sự khác biệt giới tính (Différence de sexe) vẫn là điều kiện để xác lập quan hệ vợ chồng hợp pháp khi nhà làm luật sử dụng hai từ “nam-nữ” tại các điều khoản liên quan đến kết hôn/hôn nhân- điều 36.1 HP 2013; điều 3.5 và 8.1 LHNGĐ 20144. Tuy luật viết vẫn khẳng định: “Nhà nước không thừa nhận hôn nhân giữa những người cùng giới tính”- điều 8.2 LHNGĐ 2014 nhưng không còn đưa việc kết hôn giữa những người cùng giới tính là một trong các trường hợp cấm kết hôn như LHNGĐ 2000 trước đây đã quy định tại điều 10.5: “Việc kết hôn bị cấm…giữa những người cùng giới tinh”5. Quy định có tính mềm dẽo của điều 8.2 nói trên có lẻ nhằm phù hợp với một quy định ở cấp độ cao hơn vì điều 36.1 HP 2013 cũng chỉ ghi: “Nam, nữ có quyền kết hôn….” mà không có điều khoản nào quy định việc cấm kết hôn giữa những người cùng giới tính. Với quy định của HP 2013, LHNGĐ 2014 và mới nhất là BLDS 2015 cũng chỉ ghi “Cá nhân có quyền kết hôn…”- điều 39.1; phải chăng những người cùng giới tính vẫn có thể chung sống như vợ chồng vì những quy định trên có thể cho phép hiểu đây là hình thức gián tiếp nhìn nhận hôn nhân giữa những người cùng giới tính? Nhưng trong khuôn khổ luật viết hiện hành thì thật khó hình dung cơ quan hộ tịch đồng ý việc đăng ký kết hôn giữa những người cùng giới tính; cuộc sống chung giữa những người cùng giới tính hầu như khó được pháp luật bảo vệ về mặt nhân thân lẫn tài sản theo những quy định của LHNGĐ 2014 mỗi khi có tranh chấp xảy ra.

11._ Đứng về mặt thực tiễn, “sự khác biệt giới tính là một đặc điểm vừa mang tính tự nhiên vừa mang tính xã hội” vì trong một chừng mực nào đó, mục đích xây dựng gia đình được thể hiện qua việc sinh đẻ, nuôi dưỡng và giáo dục con cái đáp ứng với nhu cầu vật chất lẫn tinh thần của hai bên đồng thời phù hợp với truyền thống của người Việt. Chính vì vậy, ít nhất tại thời điểm này dễ dàng hiểu được tại sao nhà làm luật Việt Nam chưa thừa nhận hôn nhân giữa những người cùng giới vì nếu ngược lại thì mục đích tạo lập gia đình không đạt.

12._ Trong khi chờ đợi những quy định cụ thể liên quan đến việc xác định giới tính của một người trên cơ sở sinh học hay cơ sở pháp lý vì trong thực tế có người ngay từ khi sinh ra đã bị xác định định nhầm giới tính thì việc xác định giới tính của mỗi người về nguyên tắc phải căn cứ vào Giấy khai sinh được cấp có thẩm quyền lập trên cơ sở của Giấy chứng sinh- điều 16.1 LHT vì đây là căn cứ xác nhận hộ tịch ban đầu của mỗi cá nhân trong đó bao gồm cả giới tính- điều 14.1.a LHT. Theo quy định của LHT khi đăng ký kết hôn hai bên nam nữ cùng có mặt- điều 18 LHT. Với quy định Thẻ căn cước có ghi giới tính của người được cấp- điều 18.1.a LCC thì những thông tin thể hiện đủ để chứng minh giới tính của hai người khi đăng ký kết hôn6.

Trường hợp xác định lại giới tính
13._ Xác định lại giới tính (Nouvelle détermination de sex) là biện pháp y học nhằm xác định đúng giới tính của một người nào đó. Đây là một quyền nhân thân có điều kiện và chỉ được thực hiện đối với người có khuyết tật bẩm sinh về giới tính hoặc giới tính chưa được định hình chính xác7 vì thế cần có sự can thiệp của y học nhằm xác định rõ giới tính- điều 36.1 BLDS 2015 (điều 36 BLDS 2005); điều 1.1 Nghị định 88/2008/NĐ-CP. Như vậy chỉ khi rơi vào một trong hai trường hợp trên họ mới có quyền yêu cầu y học xác định lại giới tính chính xác của mình. Chính vì vậy sự can thiệp của y học đối với một phần của cơ quan sinh dục không phải là sự chuyển đổi giới tính mà chỉ là sự chỉnh hình để giới tính được xác định rõ rãng hơn8. Trong trường hợp này cơ sở khám bệnh, chữa bệnh đã thực hiện việc can thiệp y tế sẽ cấp Giấy chứng nhận y tế sau khi đã xác định lại giới tính cho người đã được can thiệp y tế. Giấy chứng nhận y tế là căn cứ để đăng ký hộ tịch cho người đã được xác định lại giới tính- điều 36 BLDS 2015, điều 10 và 11 Nghị định 88/2008/NĐ-CP. Vấn đề sẽ không có gì khó khăn và cần trao đổi nếu tại thời điểm xác định lại giới tính người được xác định lại giới tính chưa kết hôn. Việc đăng ký kết hôn sẽ dựa vào thông tin về giới tính đã được ghi tại Giấy khai sinh mới nhất. Nhưng nếu người này trước đó đã kết hôn thì họ có quyền xin ly hôn, hủy bỏ kết hôn trái pháp luật hay không? Trong trường hợp luật pháp chấp nhận, nhiều quan hệ trước đây đã được thiết lập nay có nguy cơ thay đổi theo9.

Trường hợp chuyển đổi giới tính
14._ Cũng phải nói rõ việc xác định lại giới tính nói trên khác với việc chuyển đổi giới tính (Changement de sexe/Transsexualisation). Chuyển đổi giới tính (hoặc phẫu thuật chuyển giới) là khái niệm dùng để chỉ những biện pháp y khoa dùng để thay đổi giới tính của một người, trong đó bao gồm những công đoạn như phẫu thuật chuyển đổi giới tính, tiêm hoóc-môn, phẫu thuật chỉnh hình… Trước khi có BLDS 2015, nếu việc xác định lại giới tính được luật pháp thừa nhận thì việc chuyển đổi giới tính đối với những người đã hoàn thiện về giới tính lại bị nghiêm cấm- điều 4.1 Nghị định 88/2008/NĐ-CP nhằm ngăn chặn mục đích chuyển đổi giới tính để phục vụ cho các quan niệm tâm sinh lý lệch lạc hoặc vì các mục đích khác (trốn tránh trách nhiệm pháp lý, gian lận trong thể thao…)10. BLDS 2015 đã thay đổi quan điểm trên khi thừa nhận quyền này tại điều 37 theo đó: “Việc chuyển đổi giới tính được thực hiện theo quy định của Luật…. ”. Cũng như các quyền nhân thân khác, quy định của BLDS 2015 thừa nhận quyền chuyển đổi giới tính không phải không đem lại nhiều hậu quả pháp lý luôn luôn tranh cãi11.
_________________________________________________
1 Giới tính (sex) là khái niệm chỉ sự khác biệt giữa nam và nữ về mặt sinh học, gen và các yếu tố di truyền khác-https://vi.wikibooks.org/wiki/B%E1%BB%99_m%C3%B4n_nh%C3%A2n_h%E1%BB%8Dc/Nh%C3%A2n_h%E1%BB%8Dc_v%E1%BB%81_gi%E1%BB%9Bi- Ngày lấy thông tin 27/04/2014.
2 (i)Luật 2007-308 ngày 03-05-2007 hiệu lực từ ngày 01-01-2009 định nghĩa Concubinage như là “hôn nhân thực tế biểu trưng bởi cuộc sống chung có tính ổn định và liên tục như vợ chồng giữa hai người cùng hay khác giới tính”-http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?cidTexte=LEGITEXT000006070721&idArticle=LEGIARTI000006428462&dateTexte=&categorieLien=cid- ngày lấy tin 08/12/2014
(ii) Luật 2007-308 ngày 03-05-2007 nói trên đã định nghĩa “Thỏa thuận tương trợ sống chung/Pacte civil de solidarité là một văn bản thỏa thuận được ký giữa hai cá nhân đã thành niên cùng hoặc khác giới tính nhằm tổ chức một cuộc sống chung”. http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?cidTexte=LEGITEXT000006070721&idArticle=LEGIARTI000006428463&dateTexte=20091229- Ngày lấy thông tin 12/8/2014.
(iii) Hà Lan là quốc gia đầu tiên cho phép hôn nhân đồng giới năm 2001. Sau đó các quốc gia khác (Bỉ, Tây Ban Nha, Canada, Nam Phi, Na Uy , Thụy Điển, Bồ Đào Nha, Iceland và Argentina) và năm tiểu bang ở Hoa Kỳ (Massachusetts, Iowa, Connecticut, Vermont, New Hampshire) cùng với thủ đô Mexico (Thành phố Mexico) cũng cho phép hôn nhân đồng giới. Ở 16 quốc gia khác, những người cùng giới có thể kết hợp dân sự với nhau http://vi.wikipedia.org/wiki/H%C3%B4n_nh%C3%A2n_%C4%91%E1%BB%93ng_gi%E1%BB%9Bi- Ngày lấy thông tin 12/8/2014.
3 (i) http://www.thesaigontimes.vn/Home/xahoi/doisong/49388/Hon-nhan-dong-tinh-Ung-ho-hay-khong-ung-ho?.html- Ngày lấy thông tin 23/3/2014 ; (ii) http://hongtquang.wordpress.com/2011/12/06/nhu-c%e1%ba%a7u-k%e1%ba%bft-hon-c%e1%bb%a7a-ng%c6%b0%e1%bb%9di-d%e1%bb%93ng-tinh/- Ngày lấy thông tin 23/3/2014.
4 BLDS 2015 lại sử dụng cụm từ “cá nhân”- điều 39.1 ghi: “Cá nhân có quyền kết hôn, ly hôn…”
5 Vấn đề này trước đây không được Luật HNGĐ 1959 và 1986 chính thức nói đến. Tại Pháp trước khi ban hành Luật 2007-308 ngày 03/05/2007; BLDS Pháp tuy không nói rõ việc ngăn cấm kết hôn giữa những người cùng giới tính nhưng văn từ tại các điều 144 (nam và nữ) và điều 75 (chồng và vợ) đã cho thấy sự khác biệt giới vẫn là điều kiện kết hôn- http://www.etudier.com/dissertations/Dissertation-Sexe-Et-Mariage-L1/74626.html- ngày lấy thông tin 23/03/2014; nhưng điều 143 BLDS (được sửa đổi bởi Luật số 2013-404 ngày 17/05/2013 cho phép: “Việc kết hôn được chấp nhận giữa hai người khác giới hay cùng giới”-http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?idSectionTA=LEGISCTA000006136117&cidTexte=LEGITEXT000006070721&dateTexte=vig- Ngày lấy thông tin 18/05/2015.
6 Điều 18.1 Nghị định 158/2005/NĐ-CP có quy định khi đăng ký kết hôn các đương sự chỉ cần xuất trình Giấy chứng minh nhân dân nhưng trong Giấy chứng minh nhân dân lại không ghi giới tính vì vậy thực tiễn cán bộ hộ tịch chỉ tiếp nhận thông tin trên cơ sở Giấy chứng nhận tình trạng hôn nhân được quy định tại Thông tư 08.a/2010/TT-BTP ngày 25/3/2010 của Bộ Tư pháp cũng như việc nhận dạng bên ngoài theo cảm quan thì việc kiểm tra giới tính xem như hoàn tất. Cũng có khi việc xác định giới tính bằng phương pháp trực quan gặp khó khăn do đương sự ở trong tình trạng ái nam ái nữ; tuy nhiên nếu cách xưng hô phù hợp với các ghi nhận trên giấy tờ hộ tịch thì viên chức hộ tịch có thể vẫn thừa nhận giới tính theo cách xưng hô- BLKH LHNGĐ I- Nguyễn Ngọc Điện- Sđd tr.51. Sau khi Luật căn cước ban hành thì vấn đề giới tính mới được ghi- điều 18.1.a.
7 Khuyết tật bẩm sinh về giới tính là những bất thường ở bộ phận sinh dục của một người ngay từ khi mới sinh ra, biểu hiện ở một trong các dạng như nữ lưỡng giới giả nam, nam lưỡng giới giả nữ hoặc lưỡng giới thật . Giới tính chưa được định hình chính xác là những trường hợp chưa thể phân biệt được một người là nam hay nữ xét về cả bộ phận sinh dục và nhiễm sắc thể giới tính- điều 2 Nghị định 88/2008/NĐ-CP
8 Về quyền xác định lại giới tính trong Bộ luật Dân sự 2005 và Nghị định 88/2008/NĐ-CP- https://thongtinphapluatdansu.edu.vn/2008/08/14/v%CC%80-quy%CC%80n-xa%CC%81c-di%CC%A3nh-la%CC%A3i-gi%C6%A1%CC%81i-ti%CC%81nh-trong-b%CC%A3-lu%CC%A3t-dn-s%C6%B0%CC%A3-nam-2005-va%CC%80-nghi%CC%A3-di%CC%A3nh-socirc/- Ngày lấy thông tin 27/04/2016
Xem Hậu quả pháp lý của việc xác định lại giới tính trong pháp luật Việt Nam- Đỗ Văn Đại- Đào Thị Nguyệt- Tạp chí Tòa án nhân dân số 24/2010.
10https://vi.wikipedia.org/wiki/Chuy%E1%BB%83n_%C4%91%E1%BB%95i_gi%E1%BB%9Bi_t%C3%Adnh- Ngày lấy thông tin 21/03/2015.
11 (i) Tuy nhiên trong thực tiễn vẫn xảy ra trường hợp một người sau khi tự ý chuyển đổi giới tính lại yêu cầu đăng ký kết hôn với người khác trên cơ sở giới tính mới của mình. Trong trường hợp này liệu yêu cầu của họ có vi phạm điều cấm hay không? Lúc đó vấn đề lại được đặt ra là sự xác định giới tính sẽ dựa trên cơ sở pháp lý là giấy khai sinh ban đầu hay cơ sở sinh học là giới tính thực tế vừa được chuyển đổi? Ta cần phân biệt: Trong trường hợp xác định lại giới tính cho phù hợp về mặt sinh học thì giới tính được xác định theo giới tính sau khi phẫu thuật nhưng người đăng ký kết hôn trước đó phải làm thủ tục trước cơ quan có thẩm quyền về việc xác định lại giới tính tại giấy khai sinh được lập ra ban đầu- điều 36BLDS 2005, Mục 7 Nghị định 158/2005/NĐ-CP; điều 11 Nghị định 88/2008/NĐ-CP. Nếu giới tính đã được xác định đúng về mặt sinh học nhưng vẫn tự ý phẫu thuật nhằm chuyển đổi giới tính thì phải căn cứ vào giới tính ban đầu.
(ii) Bên cạnh việc xung đột với các tư tưởng tôn giáo hoặc các giá trị văn hóa, việc cho phép chuyển đổi giới tính gây lo ngại về những hậu quả pháp lý sẽ xảy ra nếu việc này bị lợi dụng hoặc được pháp luật cho phép tiến hành, ví dụ như: Nhiều người (đa số là nam giới) sẽ chuyển đổi giới tính để trốn tránh nghĩa vụ quân sự, đặc biệt là khi đất nước sắp có chiến tranh; chuyển đổi giới tính để gian lận trong thể thao hoặc lừa đảo tài sản; chuyển đổi giới tính để trốn việc bị tòa án truy nã; chuyển đổi giới tính để hoạt động mại dâm; nếu người chuyển giới đã kết hôn thì sau khi chuyển giới, các thỏa thuận hôn nhân với chồng/vợ của họ sẽ đột nhiên trở nên vô hiệu, dẫn tới kiện cáo hoặc cố tình chuyển giới để vô hiệu hóa các thỏa thuận, điều luật trong hôn nhân (trốn tránh việc cấp dưỡng, nuôi con, chia tài sản…); nếu người chuyển giới đã có con thì đứa trẻ sẽ “bỗng nhiên” bị mất cha/mẹ trên giấy tờ nhân thân và trong cuộc sống gia đình, dẫn tới nhiều hệ lụy xấu cho đứa trẻ về sau; phẫu thuật chuyển giới dễ dẫn tới tai biến do hàng loạt các cuộc phẫu thuật liên tiếp, dẫn tới các vụ kiện cáo sau này; người đã chuyển đổi giới tính có thể sẽ thấy hối hận sau khi tiến hành, nhưng khi đã phẫu thuật rồi thì không thể đảo ngược kết quả được nữa; người tiến hành chuyển giới sẽ phải chịu sự phản đối của gia đình cũng như khó tìm việc làm, dễ dẫn tới các hành vi tiêu cực, làm tăng tỷ lệ phạm tội và bất ổn xã hội; việc phải tiêm hoóc-môn (kích thích tố giới tính) liên tục khiến người chuyển giới mắc nhiều tác dụng phụ, sức khỏe suy giảm và bị giảm đáng kể tuổi thọ, tạo ra gánh nặng cho gia đình, hệ thống y tế và an sinh xã hội.
https://vi.wikipedia.org/wiki/Chuy%E1%BB%83n_%C4%91%E1%BB%95i_gi%E1%BB%9Bi_t%C3%ADnh- Ngày lấy thông tin 21/03/2015
(iii). Tại châu Âu, điều 12 Bản công ước về nhân quyền cho phép các phụ nữ và người nam ở tuổi có thể kết hôn được kết hôn và lập gia đình. “Mặc dù có nhiều lời mời, cho đến nay Tòa án Nhân quyền đã khước từ việc áp dụng sự bảo vệ của điều khoản này cho hôn nhân đồng giới. Tòa án đã bảo vệ việc khước từ này với lý do là điều khoản này nhằm chỉ áp dụng cho các cuộc hôn nhân khác giới tính, và rằng một giới hạn rộng của sự nhận xét phải được đưa ra cho các bên trong lãnh vực này…Trong vụ Goodwin kiện Vương quốc Anh Tòa án đã phán quyết rằng một luật, trong đó vẫn xếp các người sau khi phẫu thuật chuyển đổi giới tính vào loại giới tính cũ trước khi phẫu thuật, thì vi phạm điều 12, vì nó cho rằng các người đã chuyển đổi giới tính không thể kết hôn với những cá nhân thuộc giới tính đối lập sau khi phẫu thuật. Phán quyết này ngược với phán quyết trước đây trong vụ Rees kiện Vương Quốc Anh . Tuy nhiên, nó cũng không thay đổi quan niệm của Tòa án là điều 12 chỉ bảo vệ các cặp vợ chồng khác giới tính”.
Công ước châu Âu về Nhân quyền, tên chính thức là Công ước bảo vệ Nhân quyền và các quyền Tự do căn bản (tiếng Anh : Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms) là một hiệp ước quốc tế nhằm bảo vệ nhân quyền và các quyền tự do căn bản ở châu Âu. Công ước được soạn thảo năm 1950 bởi Ủy hội châu Âu mới được thành lập thời đó,[1] Công ước này có hiệu lực từ ngày 3.9.1953. Mọi nước thành viên của Ủy hội châu Âu đều là các bên ký kết Công ước. Công ước này lập ra Tòa án Nhân quyền châu Âu. Bất cứ ai cảm thấy nhân quyền của mình bị xâm phạm bởi các nước ký kết Công ước đều có thể đưa vụ việc ra tòa án nói trên. Các phán quyết về những vi phạm nhân quyền buộc các nước liên quan phải có nghĩa vụ thi hành. http://vi.wikipedia.org/wiki/C%C3%B4ng_%C6%B0%E1%BB%9Bc_ch%C3%A2u_%C3%82u_v%E1%BB%81_Nh%C3%A2n_quy%E1%BB%81n- Ngày lấy thông tin 13/9/2014
(iv) Quyền kết hôn và xác định lại giới tính của những người chuyển đổi giới tính- http://hongtquang.wordpress.com/2012/01/14/quy%E1%BB%81n-k%E1%BA%BFt-hon-va-xac-d%E1%BB%8Bnh-l%E1%BA%A1i-gi%E1%BB%9Bi-tinh-c%E1%BB%A7a-nh%E1%BB%AFng-ng%C6%B0%E1%BB%9Di-chuy%E1%BB%83n-d%E1%BB%95i-gi%E1%BB%9Bi-tinh/Ngày lấy thông tin 13/8/2014. Mấy vấn đề quy định cấm kết hôn giữa những người cùng giới tính- Ths Ngô Thị Hường- Tạp chí Luật học số 6/2001.

I.2. Tuổi kết hôn luật định
15._ Tuổi kết hôn luật định (Âge légal pour se marier) là tuổi mà một người được phép lấy chồng/vợ và thực hiện việc đăng ký kết hôn theo pháp luật. Việc ấn định tuổi kết hôn được dựa vào mức độ phát triển về tâm sinh lý bao gồm tình trạng sức khoẻ cũng như nhận thức của người dự kiến kết hôn phù hợp với điều kiện phát triển kinh tế, xã hội, văn hóa của mỗi nước1. Theo quy định hiện hành: “Nam từ đủ hai mươi tuổi trở lên, nữ từ đủ mười tám tuổi trở lên”- điều 8.1.a LHNGĐ 2014 là đủ điều kiện kết hôn. Quy định này nhằm có được sự thống nhất của BLDS cũng như BLTTDS trong việc thừa nhận và bảo vệ các quyền dân sự2. Cũng như xác định giới tính, việc xác định độ tuổi kết hôn về nguyên tắc cần phải dựa vào Giấy khai sinh của mỗi một đương sự vì đây là văn bản hộ tịch đầu tiên trong đó ghi rõ ngày tháng năm sinh- điều 14.1.a LHT; điều 4.1.d Nghị định 123/2015/NĐ-CPC. Trong trường hợp không xác định được ngày, tháng, năm sinh thì việc xác định độ tuổi kết hôn luật định được giải quyết như sau: (i) Nếu xác định được năm sinh nhưng không xác định được tháng sinh thì tháng sinh được xác định là tháng một của năm sinh; (ii) Nếu xác định được năm sinh, tháng sinh nhưng không xác định được ngày sinh thì ngày sinh được xác định là ngày mồng một của tháng sinh- điều 2.1 Thông tư liên tịch số 01/2016/TTLT-TANDTC-VKSNDTC-BTP ngày 06/01/2016 của TANDTC-VKSNDTC và BTP.

16._ Khi nhà làm luật quy định độ tuổi kết hôn tối thiểu là nhằm tránh tình trạng tảo hôn (Mariage précoce) dù thực tiễn cho thấy tình trạng này còn khá phổ biến tại Việt Nam mặc dù Luật đã dự liệu việc xử phạt hành chính hay chế tài về mặt hình sự3. Mặt khác luật cũng không ấn định độ tuổi tối đa kết hôn cũng như ngăn cản việc kết hôn giữa hai người có độ tuổi chênh lệch khá cao dù việc hình thành vợ chồng trong trường hợp này đôi khi cũng khập khiễng và nảy sinh những hệ lụy tiêu cực nhất là đối với các quan hệ hôn nhân có yếu tố nước ngoài. Sở dĩ luật chỉ quy định độ tuổi kết hôn tối thiểu mà không quy định độ tuổi kết hôn tối đa vì nhà làm luật chỉ quan tâm đến yếu tố hoàn chỉnh thể chất lẫn tinh thần của hai người nam nữ vì nó ảnh hưởng đến tình trạng tâm sinh lý đứa con có thể được sinh ra tại thời điểm này chứ không quan tâm đến khả năng sinh sản còn hay không của hai bên kết hôn4.
__________________________________________________
1 Độ tuổi kết hôn trong luật hôn nhân và gia đình Việt Nam của Nguyễn Văn Tiến-Nguyễn Phương Thảo- http://duthaoonline.quochoi.vn/DuThao/Lists/DT_TAILIEU/Attachments/1539/%C4%90o%CC%A3%CC%82_tuo%CC%82%CC%89i_ke%CC%82%CC%81t_ho%CC%82n_trong_lua%CC%A3%CC%82t_ho%CC%82n_nha%CC%82n_va%CC%80_gia_%C4%91i%CC%80nh__vie%CC%A3%CC%82t_nam.pdf- Ngày lấy thông tin 19/10/2015.
2 Trước đây điều 9.1 LHNGĐ 2000 đã ghi: “Nam từ hai mươi tuổi trở lên, nữ từ mười tám tuổi trở lên” thì được quyền kết hôn nhưng TANDTC khi hướng dẫn quy định trên đã giải thích và cho phép “Nam từ hai mươi tuổi trở lên, nữ từ mười tám tuổi trở lên thì không bắt buộc nam phải từ đủ hai mươi tuổi trở lên, nữ phải từ đủ mười tám tuổi trở lên mới được kết hôn” mà “nam đã bước sang tuổi hai mươi, nữ bước sang tuổi mười tám là không vi phạm điều kiện kết hôn” (Mục 1.a Nghị quyết 02/2000/NQ-HĐTP). Như vậy chỉ cần nam bước sang tuổi hai mươi, nữ bước sang tuổi mười tám là đã có thể kết hôn mà không bị coi là vi phạm điều kiện về độ tuổi kết hôn. Ví dụ: Chị Nguyễn Thị B sinh ngày 30/04/1980 thì đến ngày 30/04/1997 chị B tròn mười bảy tuổi, từ sau ngày 30/04/1997 là coi như chị B đã bước sang tuổi mười tám; do đó sau ngày 30/04/1997 trở đi chị B có quyền kết hôn. Về mặt lý luận cũng như thực tiễn- với hướng dẫn, giải thích như trên lạ nay là điều 20.1. Nhưng theo quy định BLDS, người chưa đủ 18 tuổi tròn là người chưa có đầy đủ năng lực hành vi dân sự và bị đặt dưới chế định giám hộ. Như vậy sau khi kết hôn họ vẫn không có quyền thiết lập các giao dịch tài sản trong hôn nhân vì theo quy định pháp luật hiện hành các giao dịch về bất động sản, tín dụng…đòi hỏi chủ thể giao dịch phải từ đủ 18 tuổi trở lên.
Mặt khác vì cho phép nữ bước sang tuổi 17 một ngày được quyền tự do kết hôn thì nếu người này ly hôn (nguyên hay bị đơn) khi chưa đủ 18 tuổi thì quyền ly hôn, chia tài sản, chia quyền nuôi con lại bị vướng vì họ chưa có đủ năng lực hành vi dân sự, chưa được tự mình tham gia quan hệ tố tụng. Theo quy định của pháp luật tố tụng dân sự về nguyên tắc, người chưa đủ 18 tuổi khi tham gia tố tụng phải có người đại diện; nhưng đối với vụ việc ly hôn đương sự lại không được ủy quyền cho người khác thay mặt mình tham gia tố tụng (điều 73.3 BLTTDS 2004- nay là điều 85.4 BLTTDS 2015). Như vậy, Tòa án không thể giải quyết vụ việc ly hôn cho đến khi người vợ đủ 18 tuổi và điều này có thể gây ảnh hưởng đến quyền, lợi ích hợp pháp của những người liên quan trong vụ việc ly hôn, hoặc trong các giao dịch mà có sự mâu thuẫn về quyền lợi giữa người vợ và người chồng. Luật viết Việt Nam cũng như các văn bản hướng dẫn chưa có một quy định ngoại lệ nào cho trường hợp nêu trên. Vấn đề này trước khi có LHNGĐ 2014 đã gây nhiều tranh luận: (i) Có được giải quyết việc ly hôn cho người vợ chưa thành niên- Nguyễn Kim Lượng – Tạp chí Tòa án nhân dân số 05/2004; (ii) Được giải quyết việc ly hôn cho người vợ chưa thành niên- Nguyễn Thị Tú- Tạp chí Tòa án nhân dân số 05/2004; (iii) Tham luận của TANDTC tại Hội nghị tổng kết thi hành LHNGĐ năm 2000 (ngày 16/4/2013) http://thongtinphapluatdansu.edu.vn/2013/04/20/dnh-gi-thuc-trang-quy-dinh-cua-luat-hn-nhn-v-gia-dnh-nam-2000-qua-thuc-tien-giai-quyet-cc-vu-viec-ve-hn-nhn-v-gia-dn/- Ngày lấy thông tin 10/01/2014; (iv) Báo cáo tổng kết thi hành LHNGĐ năm 2000 của Bộ Tư Pháp ngày 16/4/2013- http://thongtinphapluatdansu.edu.vn/2013/04/20/bo-co-tong-ket-thi-hnh-luat-hn-nhn-v-gia-dnh-nam-2000/- Ngày lấy thông tin 10/01/2014. Chính vì vậy LHNGĐ 2014 đã quy định số tuổi tròn.
Luật của Pháp quy định độ tuổi kết hôn của nam lẫn nữ tối thiểu là 18 tuổi tròn- điều 144 BLDS (được sửa đổi bởi Luật số 2013-404 ngày 17/05/2013 vì trước đó độ tuổi tối thiểu của nữ chỉ mười lăm tuổi tròn. Tuy nhiên Công tố ủy viên nơi tiến hành hôn lễ có thể cho phép miễn chấp hành tuổi quy định nếu có những lý do nghiêm trọng- điều 145 (được sửa đổi bởi Luật số 70-1266 ngày 29/12/1970). Lý do nghiêm trọng có thể là người nữ chưa thành niên đã ở tình trạng có thai- việc xem xét nghiêm trọng hay không là quyền quyết định tối thượng của Công tố ủy viên. Khi được chấp nhận việc kết hôn họ được xem như người thoát quyền (Émancipé) và được quyền tự lập dù chưa tròn 18 tuổi. Thoát quyền (Émancipation) là sự kiện pháp lý của một người chưa thành niên được toàn quyền thực hiện các giao dịch như một người thành niên, có nghĩa là người này có đầy đủ các năng lực pháp lý hưởng dụng lẫn hành sử. Điều 413-1 BLDS Pháp (được sửa đổi bởi Luật 2007-308 ngày 05/03/2007) ghi: “Người chưa thành niên đương nhiên được quyền tự lập khi kết hôn”. Mỗi khi được thoát quyền, họ trở thành người có đủ năng lực pháp lý như một người thành niên; điều 413-6 BLDS Pháp (được sửa đổi bởi Luật 2007-308 ngày 05/03/2007) ghi rõ: “Người chưa thành niên được quyền tự lập có năng lực như một người thành niên đối với hành vi trong đời sống dân sự”.
3 Điều 47 Nghị định số 110/2013/NĐ-CP ngày 24/9/2013 của Chính phủ quy định xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực bổ trợ tư pháp, hành chính tư pháp, hôn nhân và gia đình, thi hành án dân sự, phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã (sau đây gọi tắt là NĐ 110/2013/NĐ-CP) quy định: “Cảnh cáo hoặc phạt tiền từ 500.000 đồng đến 1.000.000 đồng đối với hành vi tổ chức lấy vợ, lấy chồng cho người chưa đủ tuổi kết hôn; phạt tiền từ 1.000.000 đồng đến 3.000.000 đồng đối với hành vi cố ý duy trì quan hệ vợ chồng trái pháp luật với người chưa đủ tuổi kết hôn mặc dù đã có quyết định của Tòa án nhân dân buộc chấm dứt quan hệ đó”- Xem điều 148 BLHS 1999- Bình luận khoa học BLHS của TS Phùng Thế Vắc và nhiều người khác- NXB Công an nhân dân 2001, tr.236 và kt.
4 BLKH LHNGĐ I- Nguyễn Ngọc Điện- Sđd tr 54.

Luật Hôn nhân-Gia đình 2014 lược giải

TỔNG QUÁT

Khái niệm gia đình

1._ Gia đình¹(Famille/Foyer/Ménage) là “tổ chức” được hình thành đầu tiên so với các “tổ chức” khác của loài người nhằm đáp ứng yêu cầu chung của các thành viên thuộc tổ chức đó. Các quy định liên quan đến “tổ chức” này ban đầu được hình thành từ cuộc sống cộng đồng của từng nhóm người với tính cách bất thành văn. Với sự tiến hóa và phát triển của xã hội, các quy định trên ngày càng được hoàn thiện và dần dần trở thành quy định thành văn có tính ràng buộc và chi phối cuộc sống không những cá nhân thuộc cộng đồng mà cho cả từng cộng đồng hay nhóm cộng đồng. Chính vì thế các nhà luật học phương tây quan niệm rằng gia đình vừa là hiện tượng xã hội (Phénomène social) vừa là định chế pháp lý (Institution juridique). Cũng vì gia đình được xem là một tế bào góp phần cho sự phát triển xã hội nên bất cứ giai đoạn nào trong quá trình tiến hóa, gia đình cần/phải được Nhà nước và xã hội bảo vệ.

2._ Điều 3.2 LHNGĐ 2014 đã giải thích: “Gia đình là tập hợp những người gắn bó với nhau do hôn nhân², quan hệ huyết thống³ hoặc do quan hệ nuôi dưỡng⁴, làm phát sinh các nghĩa vụ và quyền giữa họ với nhau theo quy định của Luật này”. Với cách giải thích trên, chúng ta thấy việc hình thành gia đình chỉ là hệ quả của một trong hai sự kiện pháp lý:

(i) Kết hôn: Kt hôn⁵ ngoài việc hình thành quan hệ vợ chồng giữa hai bên nam nữ còn tạo ra quan hệ huyết thống (Lien du sang) giữa những người này đối với các thành viên khác trong gia đình được hình thành từ quan hệ nói trên để từ đó phát sinh quyền và nghĩa vụ hỗ tương giữa những người liên quan.

(ii) Nuôi con nuôi: Nuôi con nuôi⁶ tạo ra quan hệ nuôi dưỡng (Lien de secours) giữa người nhận nuôi với người được nuôi. Việc nhận nuôi này không những phát sinh quyền và nghĩa vụ giữa người nhận nuôi và người được nhận nuôi mà còn phát sinh quyền và nghĩa vụ hổ tương giữa người được nhận nuôi với các thành viên khác của gia đình người nhận nuôi vì luật đồng hóa vị trí con nuôi với con đẻ- điều 24.1 LNCN⁷.

 

3._ Trong hai sự kiện pháp lý trên thì kết hôn được xem như là sự kiện cơ bản có từ ngàn xưa. Dù có thể được thể hiện dưới nhiều hình thức khác nhau nhưng hệ quả pháp lý chung của kết hôn vẫn là phát sinh các quan hệ hổ tương bao gồm nghĩa vụ và quyền giữa các thành viên trong gia đình về mặt nhân thân lẫn tài sản. Các quan hệ này vẫn tồn tại mặc dù hôn nhân chấm dứt (ly hôn, một trong hai vợ chồng chết hay bị tuyên bố là đã chết) hay không được Nhà nước thừa nhận (không công nhận quan hệ vợ chồng, hủy kết hôn trái pháp luật).

 

Khái niệm kết hôn

4._ Trái với BLDS Cộng hòa Pháp không đưa ra một giải thích chính thức về kết hôn⁸; kế thừa điều 8.2 LHNGĐ 2000, LHNGĐ 2004 đã giải thích: “Kết hôn là việc nam và nữ xác lập quan hệ vợ chồng theo quy định của Luật này về điều kiện kết hôn và đăng ký kết hôn”- điều 3.5. Trong khung cảnh luật viết hiện hành, kết hôn được hiểu là việc kết hợp giữa hai người không cùng giới tính được Nhà nước thừa nhận qua Giấy chứng nhận kết hôn (Acte de mariage)⁹ nhằm xác lập bền vững một gia đình trong đó vợ, chồng có những nghĩa vụ và quyền hổ tương bình đẳng. Những nghĩa vụ và quyền này có tính tinh thần (tôn kính, tương trợ, chung thủy…) lẫn vật chất (đóng góp tài chính cho các nhu cầu chung; quản lý tài sản chung, cấp dưỡng khi bên kia gặp khó khăn trong trường hợp ly hôn…). Đi xa hơn nữa, mỗi bên còn phải có nghĩa vụ chung về mặt tài sản đối với một số giao dịch do người kia thực hiện. Những nghĩa vụ và quyền này nhất là nghĩa vụ tài sản còn được mở rộng đối với hàng tôn thuộc (Ascendant) như cha mẹ, ông bà…lẫn ty thuộc (Descendant) như con cháu…trong một số trường hợp được luật dự kiến. Đối với các con, cha mẹ không những chỉ có nghĩa vụ và quyền về mặt nuôi dưỡng, giáo dục…mà còn chịu trách nhiệm với người thứ ba về mặt dân sự đối với những hành vi của các con chưa thành niên, con đã thành niên mất năng lực hành vi dân sự gây tổn hại đối với người này với tư cách là người giám hộ đương nhiên/người đại diện theo pháp luật- điều 73 và 74 LHNGĐ 2014.

 

5._ Từ những đòi hỏi nghiêm ngặt về nội dung của điều kiện kết hôn (Conditions de fond) cũng như việc đăng ký kết hôn phải theo đúng trình tự, thủ tục luật định còn được gọi là điều kiện hình thức (Conditions de forme) mà LHNGĐ 2014 quy định một cách chặt chẽ và chi tiết; kết hôn phản ánh những đặc điểm sau: (i) Kết hôn là một giao dịch pháp lý (Acte juridique) chứ không phải là một giao dịch  có tính tâm linh, tôn giáo. Giao dịch này được xác lập trong đời sống thế tục với sự tham gia và kiểm soát của Nhà nước có thẩm quyền. Các điều kiện nội dung kết hôn được Nhà nước kiểm tra một cách nghiêm ngặt trước khi cấp Giấy chứng nhận kết hôn. Nói cách khác, trong khung cảnh của luật viết hiện hành, các điều kiện kết hôn được xếp vào nhóm các quy tắc mang tính bắt buộc. Vi phạm các điều kiện đó, hôn nhân bị coi là trái pháp luật và sẽ bị hủy khi có yêu cầu¹⁰. (ii) Kết hôn là một giao dịch long trọng (Acte solennel) nên phải tuân theo những quy định nghiêm ngặt về mặt thủ tục lẫn trình tự nhất định do LHNGĐ, LHT quy định. Các quy định này trở thành các điều kiện hình thức bổ sung cho các điều kiện nội dung được nêu trên.

 

6._ Vì vậy, việc kết hôn giữa hai bên nam nữ chỉ phát sinh hiệu lực pháp luật và được pháp luật bảo vệ nếu bảo đảm hai điều kiện: hai bên không những phải thể hiện ý chí xác lập quan hệ vợ chồng mà còn phải tuân thủ các điều kiện nội dung cũng như thủ tục về hình thức về kết hôn đã được LHNGĐ 2014, LHT quy định. Mỗi khi được luật pháp thừa nhận, kết hôn đem lại các hệ quả pháp luật mặc nhiên và tức thời: những quan hệ hỗ tương về mặt nhân thân lẫn tài sản giữa hai bên sẽ phát sinh ngay tại thời điểm đăng ký kết hôn. Tuy nhiên, về mặt tài sản, đôi bên nam nữ vẫn có quyền đòi hỏi xã hội thừa nhận những cam kết thể hiện tại “Thỏa thuận về chế độ tài sản của vợ chồng” nếu những cam kết này không trái với luật pháp- điều 50 LHNGĐ 2014, điều 3.2, điều 9.1 BLDS 2015. Thỏa thuận này còn gọi là hôn ước hay hôn khế (Contrat de mariage) được thiết lập trước khi đăng ký kết hôn bằng văn bản có công chứng hoặc chứng thực- điều 47 LHNGĐ 2014. Chúng ta sẽ đề cập chi tiết vấn đề này trong phần IV về quan hệ tài sản giữa vợ chồng.

 

Kết hôn là quyền chứ không phải là nghĩa vụ

7._ Kết hôn là quyền¹¹ tự nhiên của con người đã có trước khi các quan hệ xã hội được chính thức điều chỉnh bởi hệ thống luật dân sự. Trong bối cảnh hiện hành, quyền kết hôn (Droit de se marier) là quyền cơ bản và được xem là một trong các quyền hiến định ở cấp quốc gia và ràng buộc mọi người, mọi cộng đồng phải tôn trọng. Điều 36.1 Hiến pháp 2013 ghi rõ: “Nam, nữ có quyền kết hôn…”. Ở cấp độ luật viết, quyền này trước đây được quy định tại điều 39 BLDS 2005 dưới tiêu đề quyền kết hôn đã ghi: “Nam, nữ có đủ điều kiện kết hôn theo quy định của pháp luật về hôn nhân và gia đình có quyền tự do kết hôn. Việc tự do kết hôn giữa những người thuộc các dân tộc, tôn giáo khác nhau, giữa những người theo tôn giáo và không theo tôn giáo, giữa công dân Việt Nam với người nước ngoài được tôn trọng và được pháp luật bảo vệ”. Theo BLDS 2015 thì quyền kết hôn được quy định chung trong các quyền về nhân thân trong hôn nhân và gia đình tại điều 39 và thực hiện quyền này theo quy định của BLDS, LHNGĐ và các luật liên quan khác, theo đó “1. Cá nhân có quyền kết hôn…”. Kế thừa các LHNGĐ trước đây, điều 2.2 LHNGĐ 2014 đã ghi: “Hôn nhân giữa công dân Việt Nam thuộc các dân tộc, tôn giáo, giữa người theo tôn giáo với người không theo tôn giáo, giữa người có tín ngưỡng với người không có tín ngưỡng, giữa công dân Việt Nam với người nước ngoài được tôn trọng và được pháp luật bảo vệ”. Chính vì vậy việc kết hôn chỉ bị cản trở hay ngăn cấm bởi những điều kiện luật định chứ không thể bị cản trở hay ngăn cấm về sự khác biệt dân tộc, tôn giáo, nghề nghiệp hay sự chênh lệch về tuổi tác, điều kiện sống của hai bên¹²…

 

8._ Quyền kết hôn thực ra có hai mặt: (i) Tích cực: quyền kết hôn được hiểu như là quyền của một người được tự do lựa chọn người bạn đời của mình (Droit de choisir librement son conjoint) nếu sự lựa chọn đó không vi phạm các điều kiện về nội dung kết hôn và quyền được kết hôn vào bất cứ thời điểm nào mà cả hai bên mong muốn.  (ii) Tiêu cực: quyền kết hôn được hiểu như là quyền không kết hôn (Droit de refuser le mariage). Quyền không kết hôn cũng có hai hình thức thể hiện: đơn giản, người không muốn kết hôn chỉ muốn theo đuổi cuộc sống độc thân; phức tạp, người không muốn kết hôn tuy chung sống như vợ chồng với người khác, phù hợp với các điều kiện về nội dung kết hôn nhưng lại không đăng ký kết hôn¹³.

 

Nói riêng điều khoản cấm kết hôn trong hợp đồng lao động

9._ Trong một vài ngành nghề đặc biệt như tiếp viên hàng không, tiếp viên nhà hàng, người mẫu…một hợp đồng lao đồng có điều khoản hạn chế quyền kết hôn của người lao động trong một khoản thời gian nhất định thì điều khoản này có thể bị tuyên bố vô hiệu không? Thiết nghĩ điều khoản trên vẫn có thể bị tuyên bố vô hiệu căn cứ vào  điều 50 Bộ luật lao động (sửa đổi). Cơ sở để tuyên bố vô hiệu là vì người sử dụng lao động không được sa thải hoặc đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động đối với người lao động nữ vì lý do kết hôn theo quy định tại điều 155.3 BLLĐ¹⁴. Vì vậy thiết nghĩ chúng ta có thể vận dụng tinh thần của điều luật này để kết luận điều khoản cấm kết hôn trong một hợp đồng lao động sẽ bị tuyên bố vô hiệu¹⁵.

^{____________________________________________________________}

¹ Có nhiều tiêu chí để phân loại gia đình. (i) Xét về quy mô, gia đình có thể phân loại: gia đình hai thế hệ còn gọi là gia đình hạt nhân là hình thức gia đình chỉ bao gồm cha mẹ và con; gia đình ba thế hệ còn gọi là gia đình truyền thống là hình thức gia đình bao gồm ông bà, cha mẹ và con (còn được gọi là tam đại đồng đường); gia đình bốn thế hệ trở lên là gia đình nhiều hơn ba thế hệ (còn gọi là tứ đại đồng đường). (ii) Dưới khía cạnh xã hội học và về quy mô các thế hệ trong gia đình, cũng có thể phân biệt: Gia đình lớn/gia đình ba thế hệ hoặc gia đình mở rộng thường được coi là gia đình truyền thống liên quan tới dạng gia đình trong quá khứ. Đó là một nhóm người ruột thịt của một vài thế hệ sống chung với nhau dưới một mái nhà, thường từ ba thế hệ trở lên, tất nhiên trong phạm vi của nó còn có cả những người ruột thịt từ tuyến phụ. Dạng cổ điển của gia đình lớn là gia đình có đặc tính tổ chức chặt chẽ. Nó liên kết ít nhất là vài gia đình nhỏ và những người lẻ loi. Các thành viên trong gia đình được xếp đặt trật tự theo ý muốn của người lãnh đạo gia đình mà thường là người đàn ông cao tuổi nhất trong gia đình. Ngày nay, gia đình lớn thường gồm cặp vợ  chồng, con cái của họ và bố mẹ của họ nữa. Trong gia đình này, quyền hành không còn ở trong tay của người lớn tuổi nhất. Gia đình nhỏ/gia đình hai thế hệ hoặc gia đình hạt nhân là nhóm người thể hiện mối quan hệ của chồng và vợ với các con, hay cũng là mối quan hệ của một người vợ hoặc một người chồng với các con. Do vậy, cũng có thể có gia đình nhỏ đầy đủ và gia đình nhỏ không đầy đủ. Gia đình nhỏ đầy đủ là loại gia đình chứa trong đó đầy đủ các mối quan hệ (chồng, vợ, các con); ngược lại, gia đình nhỏ không đầy đủ là loại gia đình trong nó không đầy đủ các mối quan hệ đó, nghĩa là trong đó chỉ tồn tại quan hệ của chỉ người vợ với người chồng hoặc chỉ của người cha hoặc người mẹ với các con. Gia đình nhỏ là dạng gia đình đặc biệt quan trọng trong đời sống gia đình. Nó là kiểu gia đình của tương lai và ngày càng phổ biến trong xã hội hiện đại và công nghiệp phát triển.

http://vi.wikipedia.org/wiki/Gia_%C4%91%C3%ACnh- Ngày lấy thông tin 13/9/2014.

² (i) Hôn nhân là quan hệ giữa vợ và chồng sau khi kết hôn- điều 3.1 LHNGĐ 2014. (ii) Tính bền vững (tính chất suốt đời) của hôn nhân: Có quan điểm cho rằng, đặc điểm này chỉ tồn tại trong hôn nhân XHCN. Trên thực tế không hoàn toàn như vậy, đặc điểm bền vững của hôn nhân cũng đã được nhà làm luật tư sản đề cập đến từ rất lâu. Lord Penzance khi đưa ra khái niệm hôn nhân (năm 1866) đã khẳng định “sự liên kết tự nguyện suốt đời” của các bên trong hôn nhân. Pháp luật về hôn nhân của nhiều nước tư sản cũng ghi nhận đặc điểm này (ví dụ: Theo Luật hôn nhân năm 1961 của Australia: để việc kết hôn có hiệu lực pháp lý, các bên kết hôn phải có mục đích chung sống suốt đời). Tính bền vững của hôn nhân được các nhà làm luật đưa ra xuất phát từ những căn nguyên khác nhau: có thể do yếu tố tôn giáo (Đạo cơ đốc coi hôn nhân là một thiết chế bất biến gắn liền với suốt cuộc đời con người – xem khái niệm của Lord Penzance), tính bất biến hôn nhân theo quan niệm tôn giáo có thể hiểu theo hai nghĩa: hôn nhân không thể chấm dứt bằng ly hôn, do đó cấm ly hôn (quan điểm này hiện nay rất ít nước áp dụng) và hôn nhân có tính bền vững nhưng vẫn có thể chấm dứt bằng ly hôn (đây là quan điểm phổ biến hiện nay. Tính bền vững của hôn nhân cũng có thể xuất phát từ đạo đức truyền thống và văn hoá của người phương đông coi trọng tình nghĩa vợ chồng và yếu tố bền vững trong hôn nhân và gia đình vv… – xem khái niệm của các luật gia dưới chế độ Sài gòn cũ. Tính bền vững của hôn nhân cũng được đặt ra xuất phát từ các vấn đề của nền kinh tế – xã hội tư bản (nền kinh tế thị trường, sự đề cao chế độ tư hữu và tự do cá nhân…) đã và đang đẩy hôn nhân trong xã hội tư sản rơi vào tình trạng khủng hoảng (hôn nhân bền vững được thay thế bằng “hôn nhân thử”, tình trạng ly hôn tràn lan…). Tình hình đó, đã yêu cầu các nhà làm luật (đặc biệt, ở các nước phương tây) phải quan tâm và đề cao hơn nữa tính bền vững của hôn nhân. Quan niệm phổ biến nhất (đặc biệt ở các nước XHCN) là do hôn nhân được xây dựng trên yếu tố tình cảm giữa các chủ thể và hôn nhân có mục đích là xây dựng gia đình (gia đình thưòng bắt đầu từ hôn nhân, từ quan hệ vợ chồng về tình cảm mà phát sinh các quan hệ giữa cha mẹ và con, quan hệ giữa anh, chị, em…) đó là những điều kiện đảm bảo cho sự liên kết hạnh phúc, bền vững trong hôn nhân, hôn nhân có bền vững thì gia đình và xã hội mới ổn định và phát triển (Xem khái niệm trong Từ điển giải thích luật học trường Đại học Luật Hà nội). Pháp luật HN & GĐ Việt Nam luôn coi trọng tính bền vững của hôn nhân, vì truyền thống gia đình Việt Nam và xuất phát từ vai trò hôn nhân là cơ sở: xây dựng gia đình no ấm, bình đẳng, tiến bộ, hạnh phúc, bền vững (Điều 1 Luật HN & GĐ Việt Nam năm 2000)- https://thongtinphapluatdansu.com/2007/09/11/56834-2/ Ngày lấy thông tin 17/10/2016.

³ Quan hệ huyết thống là quan hệ dựa trên sự kiện sinh đẻ của người phụ nữ và từ sự kiện này phát sinh quan hệ pháp luật giữa cha, mẹ/con và ngược lại mà không phân biệt con trong hôn nhân hay ngoài hôn nhân. Quan hệ này chủ yếu bị điều chỉnh bởi LHNGĐ.

⁴ Quan hệ nuôi dưỡng là quan hệ phát sinh từ sự kiện nuôi con nuôi. Quan hệ này chủ yếu bị điều chỉnh bởi LNCN.

⁵ (i)Trước đây LHNGĐ 1959 và LHNGĐ 1986 chưa giải thích khái niệm kết hôn. Điều 3.5 LHNGĐ 2014 giải thích: “Kết hôn là việc nam nữ xác lập quan hệ vợ chồng với nhau theo quy định của Luật Hôn nhân và Gia đình về điều kiện kết hôn và đăng ký kết hôn”. Từ điển giải thích thuật ngữ luật học của trường Đại học Luật Hà nội –Nhà xuất bản Công an nhân dân- 1999- tr.150 giải thích: “Kết hôn được hiểu là sự kiện pháp lý làm phát sinh quan hệ hôn nhân”. (ii) Trong thực tiễn khoa học Luật HN & GĐ ở Việt Nam và nước ngoài, nhiều khái niệm hôn nhân đã được các nhà làm luật, các nhà nghiên cứu luật học đưa ra, chẳng hạn: (a)ở các nước theo hệ thống pháp luật Anh – Mỹ (Common law), phổ biến một khái niệm cổ điển mang quan niệm truyền thống về hôn nhân của Cơ đốc giáo, do Lord Penzance đưa ra trong phán quyết về vụ án Hyde v Hyde (1866): “Hôn nhân là sự liên kết tự nguyện suốt đời giữa một người đàn ông và một người đàn bà, mà không vì mụcđích nào khác”. Ngoài khái niệm trên, hiện nay, một số luật gia ở Châu âu và Mỹ quan niệm: “Hôn nhân là sự liên kết pháp lý giữa một người nam và một người nữ với tư cách là vợ chồng” , hoặc: “Hôn nhân là hành vi hoặc tình trạng chung sống giữa một người nam và một người nữ với tư cách là vợ chồng”; (b) ở Việt Nam, các giáo trình Dân luật dưới chế độ Sài gòn cũ chưa đưa ra khái niệm cụ thể về hôn nhân mà phần nhiều mới đưa ra khái niệm “giá thú”: “giá thú (hay hôn thú) là sự phối hợp của một người đàn ông và một người đàn bà theo thể thức luậtđịnh” hoặc “giá thú” cũng được hiểu: “sự trai gái lấy nhau trước mặt viên hộ lại và phát sinh ra những nghĩa vụ tương hỗ cho hai bên về phương diện đồng cư, trung thành và tương trợ”⁽⁵⁾. Theo một số luật gia Sài gòn, khái niệm “giá thú” bao gồm có hai nghĩa: theo nghĩa thứ nhất gia sthú là hành vi phối hợp vợ chồng (kết hôn). Theo nghĩa thứ hai là tình trạng của hai người đã chính thức lấy nhau làm vợ chồng và thời gian hai người ăn ở với nhau ⁽⁶⁾. Điều 3 Sắc luật 15/64 ngày 23/7/1964, Điều 99 Bộ dân luật 1972 ngày 20/12/1972 của Chính quyền Sài gòn cũ qui định: “Không ai được phép tái hôn nếu giá thú trước chưa đoạn tiêu”. Như vậy, phải chăng các khái niệm “giá thú” được nêu trên đã bao hàm cả khái niệm về hôn nhân? – https://thongtinphapluatdansu.com/2007/09/11/56834-2/ Ngày lấy thông tin 17/10/2016.

⁶ Nuôi con nuôi là việc xác lập quan hệ cha, mẹ và con giữa người nhận con nuôi và người được nhận làm con nuôi– điều 3.1 LNCN.

⁷ Điều 24.1 LNCN: “Kể từ ngày giao nhận con nuôi, giữa cha mẹ nuôi và con nuôi có đầy đủ các quyền, nghĩa vụ của cha mẹ và con; giữa con nuôi và các thành viên khác của gia đình cha mẹ nuôi cũng có các quyền, nghĩa vụ đối với nhau theo quy định của pháp luật về hôn nhân và gia đình, pháp luật dân sự và các quy định khác của pháp luật có liên quan”.

⁸ BLDS Pháp chỉ nêu những điều kiện kết hôn như điều 144 nói về độ tuổi của nam hay nữ khi kết hôn; điều 146 nói về sự tự nguyện kết hôn; điều 161, 162, 163 nói về các trường hợp cấm kết hôn; điều 165 liên quan đến việc cử hành hôn lễ.

⁹ Còn gọi là Giấy giá thú (luật cũ).

¹⁰ Bình luận khoa học Luật Hôn nhân và Gia đình Vệt Nam- Nguyễn Ngọc Điện- Tập I- Nhà xuất bản Trẻ Tp. HCM 2002- tr.35 (sau đây được viết tắt là BLKH LHNGĐ I hay II- Nguyễn Ngọc Điện- Sđd tr…).

¹¹ Có tác giả lại sử dụng tự do thay vì quyền (tự do kết hôn và tự do không kết hôn)-  http://www.cours-univ.fr/cours/licence/droit/licence-droit-droit-famille-2.html- Ngày lấy thông tin 29/08/2015.

¹² (i) Ở cấp độ quốc tế, điều 16.1 Bản tuyên ngôn quốc tế nhân quyền 1948 (Universal Declaration of Human Right- sau đây được viết tắc là UDHR 1948) ghi: “Đến tuổi thành hôn, thanh niên nam nữ có quyền kết hôn mà không bị ngăn cấm vì lý do chủng tộc, quốc tịch hay tôn giáo ”. Điều 23. 2 Công ước quốc tế về các quyền dân sự và chính trị 1966 (International Covenant on Civil and Political Rights– sau đây được viết tắt là ICCPR 1966) cũng ghi ghi: “ Quyền kết hôn và lập gia đình của nam và nữ đến tuổi kết hôn phải được thừa nhận”. (ii) Kết hôn là một quyền nên mọi quy định ngăn cấm kết hôn bởi các nhà chức trách hành chính hay người sử dụng lao động khi tuyển dụng lao động đều được xem là vi phạm luật pháp. Ngay cả một người bị Tòa án tuyên phạt tù thì Tòa án cũng không thể tước quyền kết hôn vì không nằm trong phạm vi của điều 39 BLHS nên trong hệ thống luật viết hiện hành không có quy định nào liên quan đến việc tước bỏ quyền kết hôn của người đang phải chấp hành hình phạt tù. Tuy nhiên trong thực tiễn vấn đề sẽ trở nên khó khăn khi người muốn kết hôn lại rơi vào tình trạng đang chấp hành tù. Điều 5.2 LHNGĐ 2014 cũng như các điều khoản liên quan khác tại các LHNGĐ trước đây khi liệt kê những trường hợp bị cấm kết hôn thì việc kết hôn khi đang chấp hành hình phạt tù thì lại không thuộc phạm vi của các điều khoản này. Nhưng yêu cầu có mặt của hai bên nam nữ đăng ký kết hôn là một điều kiện bắt buộc nhằm thể hiện sự ưng thuận kết hôn điều 18.2 LHT (trước đây được quy định  điều 18.3 Nghị định 158/NĐ-CP ngày 27/12/2005 về đăng ký và quản lý hộ tịch- sau đây gọi tắt là Nghị định 158/2005) lại khó thực hiện được nên hầu như việc kết hôn của người đang chấp hành hình phạt tù không thể thực hiện được nếu không có một hướng dẫn cụ thể hơn.

¹³ BLKH LHNGĐ I- Nguyễn Ngọc Điện- Sđd – tr.102.

¹⁴  Điều 50.2 Bộ luật lao động: “Hợp đồng lao động vô hiệu từng phần khi nội dung của phần đó vi phạm pháp luật nhưng không ảnh hưởng đến các phần còn lại của hợp đồng.”; điều 155.3 LLĐ: “Người sử dụng lao động không được sa thải hoặc đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động đối với lao động nữ vì lý do kết hôn.”

¹⁵ Một điều khoản trong Hợp đồng Lao động, di chúc hay trong hợp đồng tặng cho nêu rõ người lao động hay người thừa kế theo di chúc, người được di tặng, người được tặng cho bị cấm kết hôn với một người đã được chỉ định rõ hay một người có nguồn gốc về dân tộc, theo một tôn giáo đã được chỉ định rõ…đều bị tuyên bố vô hiệu- Droit civil, Alain Besnabent, Nhà xuất bản Litec- 1984- tr. 60.

Thuật ngữ tố tụng dân sự Pháp- Việt 28

CONCLUSION (n) : văn bản kết luận.
Trong ngôn ngữ thông thường Conclusion được chỉ phần kết luận của một văn bản hay một đề mục nào đó và được thể hiện trong vài câu ngắn. Trong ngôn ngữ tố tụng của Pháp Conclusion hay Conclusion récapitulative được hiểu là kết luận cuối cùng (bằng văn bản) của các bên tham gia tố tụng sau khi đã nhận được từ phía đối phương các tài liệu cũng như các lời trình bày nhằm biện minh cho các yêu cầu của mình hoặc phản đối các yêu cầu đối phương. Vị Thẩm phán xét xử có trách nhiệm phải phân tích những căn cứ để chấp nhận hoặc không chấp nhận yêu cầu, đề nghị của đương sự, người bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của đương sự- xem Au fond (tập II). Cũng theo luật tố tụng của Pháp các đương sự trong vụ án chỉ có thể đệ nạp Conclusion trước khi kết thúc phần tranh luận. Ở cấp tối cao (Tòa phá án) người Pháp sử dụng từ Mémoire thay cho Conclusion.
Conclusion en défense : văn bản kết luận bảo vệ (của bị đơn hay của nguyên đơn trong trường hợp bị đơn phản tố).
Conclusions d’expertise : kết luận giám định- xem Expertise (tập II).
Conclusion du Parquet : kết luận/phát biểu của Viện kiểm sát.
Tại phiên tòa dân sự, đại diện Viện kiểm sát sẽ thay mặt Viện kiểm sát phát biểu kết luận về việc tuân theo pháp luật tố tụng trong quá trình giải quyết vụ án của Thẩm phán, Hội đồng xét xử; việc chấp hành pháp luật của người tham gia tố tụng dân sự, kể từ khi thụ lý vụ án cho đến trước thời điểm Hội đồng xét xử nghị án. Việc phát biểu của Kiểm sát viên được thực hiện sau khi những người tham gia tố tụng phát biểu tranh luận và đối đáp xong (điều 234* BLTTDS).
Tại cấp phúc thẩm điều 273 a* BLTTDS quy định “Sau khi những người tham gia tố tụng phát biểu tranh luận và đối đáp xong, Kiểm sát viên phát biểu ý kiến của Viện kiểm sát về việc tuân theo pháp luật trong quá trình giải quyết vụ án dân sự ở giai đoạn phúc thẩm”.
CONFIRMATION (n) : sự giữ nguyên bản án, sự y án (án của tòa cấp dưới).
Đây là trường hợp Tòa phúc thẩm duy trì các quyết định của Tòa sơ thẩm vì cho rằng bản án hay quyết định của Tòa sơ thẩm là đúng luật và có căn cứ- xem Arrêt confirmatif (tập II).
CONFIRMER (v) : giữ nguyên bản án, y án (án của tòa cấp dưới).
Confirmer la décision rendue en première instance : giữ nguyên quyết định của Tòa án cấp sơ thẩm.
CONFLIT (n) : sự tranh chấp, sự xung đột, sự phân tranh.
Conflits de compétence : sự tranh chấp thẩm quyền, sự xung đột thẩm quyền (giữa hai Tòa án) đối với việc giải quyết một tranh chấp.
Tranh chấp thẩm quyền là sự bất đồng về thẩm quyền giải quyết vụ án giữa các Tòa án- ví dụ giữa Tòa dân sự và Tòa kinh tế đối với tranh chấp một hợp đồng hay có sự tranh chấp giữa hai Tòa án cùng loại (dân sự) ngang cấp nhằm giải quyết việc ly hôn- xem Compétence/Compétence d’attribution (tập II).
Theo điều 37* BLTTDS:
1. Vụ việc dân sự đã được thụ lý mà không thuộc thẩm quyền giải quyết của Tòa án đã thụ lý thì Tòa án đó ra quyết định chuyển hồ sơ vụ việc dân sự cho Tòa án có thẩm quyền và xóa tên vụ án đó trong sổ thụ lý. Quyết định này phải được gửi ngay cho Viện kiểm sát cùng cấp, đương sự, cá nhân, cơ quan, tổ chức có liên quan.
Đương sự, cá nhân, cơ quan, tổ chức có liên quan có quyền khiếu nại, Viện kiểm sát có quyền kiến nghị quyết định này trong thời hạn ba ngày làm việc, kể từ ngày nhận được quyết định. Trong thời hạn ba ngày làm việc, kể từ ngày nhận được khiếu nại, kiến nghị, Chánh án Tòa án đã ra quyết định chuyển vụ việc dân sự phải giải quyết khiếu nại, kiến nghị. Quyết định của Chánh án Tòa án là quyết định cuối cùng.
2. Tranh chấp về thẩm quyền giữa các Tòa án nhân dân cấp huyện trong cùng một tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương do Chánh án Tòa án nhân dân cấp tỉnh giải quyết.
3. Tranh chấp về thẩm quyền giữa các Tòa án nhân dân cấp huyện thuộc các tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương khác nhau hoặc giữa các Tòa án nhân dân cấp tỉnh do Chánh án Tòa án nhân dân tối cao giải quyết.
Conflit de juridictions : tranh chấp về quyền xét xử, tranh chấp thẩm quyền giữa hai Tòa án- xem Compétence- Conflit/Conflit de compétence (tập II).
Trong tư pháp quốc tế cụm từ này được dùng để chỉ trường hợp Tòa án của hai hay nhiều nước đều tuyên bố mình có quyền thụ lý xét xử vụ tranh chấp có yếu tố nước ngoài.
Conflit de lois : sự tranh chấp luật pháp, sự xung đột luật pháp.
Có sự tranh chấp luật pháp khi một hành vi pháp lý hay sự kiện pháp lý liên quan đến luật pháp của nhiều hệ thống khác nhau; nói rộng ra đây là tình trạng hai hay nhiều hệ thống pháp luật khác nhau cùng có thể để điều chỉnh một tình trạng pháp lý của một đương sự hay mối quan hệ phát sinh giữa các đương sự.
Ví dụ 1: một người nước ngoài lập chúc thư tại nước cư trú, luật nào sẽ áp dụng về năng lực lập chúc, thể thức của chúc thư…
Ví dụ 2: tuổi kết hôn theo luật pháp Việt Nam là nam từ 20 tuổi trở lên, nữ từ 18 tuổi trở lên thì mới có quyền kết hôn trong khi tại Pháp độ tuổi này là 18 không phân biệt nam hay nữ. Như vậy nếu một thanh niên Việt Nam 19 tuổi kết hôn cùng một thiếu nữ Pháp 18 tuổi và họ hoàn toàn có thể đăng ký kết hôn một cách hợp pháp tại Pháp; nhưng khi có tranh chấp phát sinh trong quan hệ hôn nhân diễn ra tại Việt Nam thì mối quan hệ hôn nhân này có thể không được Tòa án Việt Nam công nhận.
Conflit de lois dans le temps : sự tranh chấp luật pháp trong thời gian.
Hiệu lực một hành vi pháp lý có thể kéo dài trong thời gian. Nếu trong thời gian ấy một văn bản pháp luật được ban hành để thay thế một văn bản cũ thì việc thiết lập hay hiệu lực của hành vi pháp lý đó sẽ do luật mới hay luật cũ chi phối khi luật mới không nói rõ. Việc ấn định phạm vi áp dụng của luật mới hay luật cũ là giải quyết vấn đề xung đột luật pháp trong thời gian. Ví dụ Nghị quyết số 45/2005-QH11 ngày 14 tháng 6 năm 2005 của Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam tại điểm 2 khoản b có ghi: “Giao dịch dân sự đang được thực hiện mà có nội dung hoặc hình thức khác với quy định của Bộ luật dân sự hoặc giao dịch dân sự được thực hiện xong trước ngày Bộ luật dân sự có hiệu lực mà có tranh chấp xảy ra thì áp dụng quy định của Bộ luật dân sự năm 1995 và các văn bản pháp lutậ hướng dẫn áp dụng Bộ luật dân sự năm 1995 để giải quyết”.
Conflit négatif d’attributions : sự tranh chấp thẩm quyền tiêu cực (hai Tòa án đều cho rằng mình đều không có thẩm quyền thụ lý xét xử).
Conflit positif d’attributions : sự tranh chấp thẩm quyền tích cực (hai Tòa án đều cho rằng mình có thẩm quyền thụ lý xét xử).
CONFRONTATION (n) : sự đối chất, sự đối chiếu (những lời khai).
Đối chất là một trong các phương thức nhằm xác định sự thật về một tình tiết nào đó của vụ án khi có những lời khai mâu thuẫn giữa hai hay nhiều người bằng cách chất vấn họ hoặc để họ chất vấn lẫn nhau. Thẩm phán có quyền và có nghĩa vụ đối chiếu lời khai của các bên trong một vụ án- ví dụ giữa nguyên đơn với bị đơn, giữa các người làm chứng với nhau, giữa một bên đối với người làm chứng của bên kia khi xét thấy những lời khai này mâu thuẫn nhau nhằm xác định sự thật của vụ tranh tụng vì những lời khai này tỏ ra mâu thuẫn nhau do việc khác biệt giữa quyền và nghĩa vụ. Trong việc đối chiếu lời khai này Luật tố tụng của Pháp cho phép sự trợ giúp của một chuyên viên kỹ thuật nhằm làm sáng tỏ vấn đề liên quan (điều 215 BLTTDS mới của Pháp). Luật cũng cho phép “Thẩm phán có thể cho ghi vào biên bản những nhận xét của mình về thái độ của người làm chứng khi khai báo”- điều 220 BLTTDS mới của Pháp.

BLTTDS Việt Nam tại điều 88 có quy định “Theo yêu cầu của đương sự hoặc khi xét thấy có sự mâu thuẫn trong lời khai của các đương sự, người làm chứng, Thẩm phán tiến hành đối chất giữa các đương sự với nhau, giữa đương sự với người làm chứng hoặc giữa các người làm chứng với nhau. Việc đối chất phải được ghi vào biên bản, có chữ ký của những người tham gia đối chất”. Đối chất giữa các đương sự được xem là một trong các biện pháp thu thập chứng cứ (điều 85 khoản 2 điểm b* BLTTDS). Việc Tòa án các cấp khi xét xử về nội dung không tổ chức đối chất giữa các đương sự khi có sự mâu thuẫn lời khai là một trong những vi phạm tố tụng và là cơ sở để Tòa cấp trên hủy án.
CONFRONTER (v) : đối chất, đối chiếu.
CONNAISANCE (n) : thẩm quyền xét xử- xem Compétence (tập II).
Renvoyer la connaisance de l’affaire à…: chuyển vụ án sang…xét xử.
CONNAITRE (v) : có thẩm quyền xét xử.
Connaitre des causes civiles: có thẩm quyền xét xử các vụ án dân sự.
CONNEXITÉ (n) : sự liên quan, sự tương quan, mối liên quan, tính liên quan (giữa các yêu cầu).
Có sự liên quan giữa các yêu cầu trước Tòa án khi các yêu cầu này có những mối quan hệ chặt chẽ nếu các yêu cầu này được Tòa án thụ lý bằng hai vụ án khác nhau. Trong trường hợp này dễ dẫn đến tình trạng rủi ro là các quyết định của Tòa án có thể mâu thuẫn nhau. Ví dụ yêu cầu thực hiện hợp đồng và yêu cầu hủy bỏ chính hợp đồng đó là hai yêu cầu có liên hệ với nhau. Vì vậy điều 38 BLTTDS quy định Tòa án có thể nhập hai hoặc nhiều vụ án mà Tòa án đó đã thụ lý riêng biệt thành một vụ án để giải quyết nếu việc nhập và việc giải quyết trong cùng một vụ án bảo đảm đúng pháp luật- xem Jonction/Jonction d’instance (tập II).
CONSEIL DE JUGEMENT : Hội đồng xét xử- xem Jugement/Conseil de jugement (tập II).
CONSEIL D’ÉTAT : Tham chính viện.
Trong hệ thống tổ chức tư pháp của Pháp, Tham chính viện là Tòa án hành chính tối cao có thẩm quyền xét xử theo phương thứcgiám đốc thẩm tất cả bản án hành chính đã có hiệu lực pháp luật. Mặt khác đây cũng là cơ quan có thẩm quyền phán xét tính hợp pháp hay hợp hiến của các văn bản do cơ quan hành pháp ban hành.
CONSEIL DE PRUD’HOMMES : Tòa lao động.
CONSEIL DES JUGES : Hội đồng Thẩm phán (trực thuộc TANDTC)- xem Juge/Conseil des juges (tập II).
CONSEILLER (n) : Thẩm phán.
Trong tiếng Pháp từ này được dùng để chỉ các Thẩm phán ở các Tòa phá án (Tòa án tối cao), Tòa thượng thẩm (Tòa phúc thẩm) hoặc trong các Tòa án thuộc hệ thống Tòa án Hành chính.
Conseiller de la mise en état : Thẩm phán phụ trách việc hoàn tất hồ sơ ở cấp phúc thẩm.
CONSIDÉRANT… : xét thấy rằng…- xem Attendu que (tập II).
Trong tố tụng Pháp từ này được sử dụng nhiều trong các án phúc thẩm, án của Tham chính viện (Tòa án hành chính tối cao)- xem Conseil d’État (tập II).
CONSIGNATION EN BANQUE : ký quỹ.
Ký quỹ là sự ký gửi (tiền, hàng) để bảo đảm một nghĩa vụ tại một tổ chức tín dụng theo đó bên có nghĩa vụ gửi một khoản tiền hoặc kim đá quý hoặc các giấy tờ trị giá được bằng tiền vào tài khoản phong tỏa tại một Ngân hàng để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ. Trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì bên có quyền được Ngân hàng nơi ký quỹ thanh toán, bồi thường thiệt hại do bên có nghĩa vụ gây ra sau khi trừ chi phí dịch vụ ngân hàng (điều 365 BLDS).
Tại Pháp khi chủ nợ (người có quyền) vì lý do nào đó từ chối việc trả nợ (thi hành nghĩa vụ) của con nợ (người có nghĩa vụ), con nợ có quyền yêu cầu Thẩm phán xử cấp thẩm (Juge des référés)- Thẩm phán giải quyết những vụ khẩn cấp, chưa đi vào nội dung của vụ tranh chấp- ra quyết định cho phép con nợ ký gửi tiền, hàng vào một tổ chức luật định- ví dụ gửi vào Quỹ Ký thác (Caisse des Dépots et Consignation).

Luật sư TÔN THẤT QUỲNH BẰNG

Một số ý kiến xung quanh việc giải quyết một trường hợp cụ thể về tranh chấp quyền sử dụng đất do cha mẹ để lại

Trong thực tiễn xét xử, nhiều trường hợp tranh chấp quyền sử dụng đất có nguồn gốc do cha mẹ để lại nhưng đã hết thời hiệu khởi kiện chia thừa kế xảy ra nhưng có những quan điểm giải quyết khác nhau. Trong bài viết này, chúng tôi xin trình bày về một trường hợp tranh chấp cụ thể và những ý kiến xung quanh việc giải quyết; cụ thể như sau:
Nhà trên 381m2 đất tại xã K, huyện G, thành phố H có nguồn gốc của vợ chồng cụ Minh và Bình. Cụ Minh chết năm 1997, cụ Bình chết 1998 đều không để lại di chúc. Cụ Minh, cụ Bình có 03 người con là: ông Hùng, bà Yến (bị câm, điếc bẩm sinh) và bà Liên. Cụ Minh chết năm 1997, cụ Bình chết năm 1998. Sau khi cụ Minh, cụ Bình chết, nhà đất đang tranh chấp do vợ chồng ông Hùng và bà Yến quản lý, sử dụng; bà Liên lấy chồng từ 1978 ở nơi khác. Năm 2003, ông Hùng kê khai, đăng ký và được UBND huyện G cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng cho hộ gia đình ông Hùng, do ông Hùng là chủ hộ đứng tên; hộ khẩu của bà Yến cùng chung với gia đình ông Hùng. Năm 2009, vợ chồng ông Hùng chuyển nhượng 73,2 m2 trong thửa đất trên cho vợ chồng chị Lan. Bà Yến, bà Liên không đồng ý việc chuyển nhượng đất của vợ chồng ông Hùng nên bà Liên đã làm đơn khởi kiện đề nghị huỷ hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất giữa vợ chồng ông Hùng với vợ chồng chị Lan. Bà Liên cho rằng toàn bộ 381m2 đất vẫn là di sản thừa kế của bố, mẹ bà chưa chia: bà và bà Yến có quyền thừa kế đối với diện tích đất của bố mẹ để lại, vợ chồng ông Hùng không được quyền tự ý chuyển nhượng. Vì bà Yến bị câm, điếc bẩm sinh, có nhược điểm về thể chất, ít tiếp xúc với bên ngoài, giao tiếp rất hạn chế; kể cả khi mời giáo viên trường câm điếc, chuyên gia về giao tiếp bằng ký hiệu cũng không giúp cho bà Yến hiểu để bày tỏ ý chí, mà chỉ có ông Hùng, bà Liên hiểu được các dấu hiệu của bà Yến, nên cả hai người là ông Hùng và bà Liên đều nhận là đại diện cho bà Yến.

Xung quanh trường hợp nêu trên, có các quan điểm sau đây:
Quan điểm thứ nhất: Vì thời hiệu khởi kiện chia thừa kế tài sản của cụ Minh và cụ Bình đều đã hết và không có văn bản thỏa thuận chuyển di sản thuộc sở hữu chung, nên nếu đương sự có yêu cầu Tòa án giải quyết thì Tòa án phải căn cứ khoản 2 Điều 56, điểm a khoản 1 Điều 168, điểm c khoản 1 Điều 192, các khoản 3 và 4 Điều 193 BLTTDS để ra quyết định đình chỉ giải quyết vụ án. Ông Hùng là người quản lý tài sản và đã được đứng tên trong giấy chứng nhận quyền sử dụng đất nên có quyền sử dụng và chuyển nhượng; bà Liên không có quyền khởi kiện và không đủ tư cách đại diện cho bà Yến để khởi kiện.
Quan điểm thứ hai: Tài sản đang tranh chấp là di sản của cụ Minh (chết năm 1997), cụ Bình (chết năm 1998); năm 2003 (trong thời hiệu thừa kế) ông Hùng tự ý kê khai để được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất không có ý kiến của các đồng thừa kế là không hợp pháp. Bà Yến có nhược điểm về thể chất, ở với bố, mẹ từ nhỏ; khi bố mẹ chết, đã cùng ông Hùng tiếp tục quản lý di sản; là một thành viên trong hộ ông Hùng; có quyền lợi trong khối tài sản; khi ông Hùng kê khai đứng tên, sau chuyển nhượng một phần diện tích cho chị Lan mà không có ý kiến của bà Yến thì việc chuyển nhượng này là không hợp pháp, hợp đồng chuyển nhượng với chị Lan là vô hiệu. Do đó, bà Liên không có quyền khởi kiện vì thời hiệu khởi kiện chia thừa kế đã hết và cũng không có căn cứ xác định 381m2 đất là tài sản chung theo Nghị quyết 02/2004/HĐTP. Tuy nhiên, bà Liên còn có quyền đại diện cho bà Yến để khởi kiện yêu cầu hủy hợp đồng chuyển nhượng giữa vợ chồng ông Hùng và vợ chồng bà Lan vì bà Yến là thành viên trong hộ gia đình ông Hùng có quyền đồng sử dụng diện tích đất 381m2; ông Hùng chuyển nhượng 73,2m2 đất cho chị Lan không được sự đồng ý của bà Yến (hoặc của người giám sát việc quản lý tài sản của bà Yến theo quy định của BLDS) là xâm phạm đến quyền lợi của bà Yến. Trong đơn khởi kiện của bà Liên cũng thể hiện rõ yêu cầu hủy hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất giữa vợ chồng ông Hùng và vợ chồng chị Lan, nên nếu Tòa án đình chỉ giải quyết vụ án như quan điểm thứ nhất là không đúng. Do bà Yến có nhược điểm về thể chất, giữa ông Hùng và bà Yến có quyền lợi đối lập nên ông Hùng không thể là người đại diện cho bà Yến. Vì vậy, bà Liên đương nhiên có quyền đại diện theo pháp luật cho bà Yến.
Quan điểm thứ ba cho rằng: Bà Yến bị câm điếc bẩm sinh, nhưng căn cứ Điều 22 và Điều 23 BLDS thì bà Yến không phải là người bị mất năng lực hành vi dân sự hay hạn chế năng lực hành vi dân sự. Do đó, Tòa án có thể hướng dẫn cho bà Yến và bà Liên làm thủ tục bà Yến ủy quyền cho bà Liên tham gia tố tụng. Năm 1978 bà Liên đi lấy chồng, ông Hùng và bà Yến chung sống với cha mẹ là cụ Minh, cụ Bình đến năm 1997, 1998 sau khi hai cụ chết, ông Hùng và bà Yến vẫn tiếp tục quản lý, sử dụng đất của các cụ để lại. Năm 2003 trong thời hiệu thừa kế, ông Hùng kê khai quyền sử dụng đất và đã được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho hộ gia đình có vợ chồng ông Hùng và bà Yến, bà Liên không có ý kiến hay tranh chấp gì. Vì bà Yến là một thành viên trong hộ ông Hùng, nên có quyền lợi đối với quyền sử dụng đất do ông Hùng đứng tên chủ hộ. Việc vợ chồng ông Hùng chuyển nhượng một phần diện tích không có ý kiến của bà Yến là không hợp pháp, hợp đồng chuyển nhượng là vô hiệu. Bà Yến có quyền ủy quyền cho bà Liên để khởi kiện việc ông Hùng chuyển nhượng 73,2m2 đất cho chị Lan mà không được sự đồng ý của bà Yến.
Quan điểm thứ tư (là quan điểm của tác giả): Nhà đất do ông Hùng và bà Yến quản lý tuy có nguồn gốc của cha mẹ các ông, bà để lại, nhưng năm 2003, ông Hùng kê khai, đăng ký và được UBND huyện cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng cho hộ gia đình ông Hùng có bà Yến cùng chung sống với gia đình ông Hùng cùng sử dụng. Nên việc vợ chồng ông Hùng chuyển nhượng một phần trong thửa đất trên cho người khác vào năm 2013, bà Yến không đồng ý việc tự ý chuyển nhượng đất của vợ chồng ông Hùng thì có quyền làm đơn khởi kiện và tham gia tố tụng đề nghị Tòa huỷ hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất của vợ chồng ông Hùng với chị Lan.
Theo khoản 1 Điều 22 BLDS thì:“Khi một người do bị bệnh tâm thần hoặc mắc bệnh khác mà không thể nhận thức, làm chủ được hành vi của mình thì theo yêu cầu của người có quyền, lợi ích liên quan, Toà án ra quyết định tuyên bố mất năng lực hành vi dân sự trên cơ sở kết luận của tổ chức giám định”. Đồng thời, khoản 1 Điều 23 BLDS quy định: “Người nghiện ma tuý, nghiện các chất kích thích khác dẫn đến phá tán tài sản của gia đình thì theo yêu cầu của người có quyền, lợi ích liên quan, cơ quan, tổ chức hữu quan, Toà án có thể ra quyết định tuyên bố là người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự”. Đối chiếu quy định tại khoản 1 Điều 22, khoản 1 Điều 23 BLDS thì người vừa câm, vừa điếc không phải là người mất năng lực hành vi dân sự hay người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự; đương sự bị câm, điếc là người có nhược điểm về thể chất. Theo quy định tại khoản 4 Điều 70 BLTTDS về quyền và nghĩa vụ của người phiên dịch thì:“Những quy định của Điều này cũng được áp dụng đối với người biết dấu hiệu của người câm, người điếc. Trong trường hợp chỉ có người đại diện hoặc người thân thích của người câm, người điếc biết được dấu hiệu của họ thì người đại diện hoặc người thân thích có thế được Tòa án chấp nhận làm phiên dịch cho người câm, người điếc đó”. Vì bà Yến là đương sự bị câm, bị điếc cần có người làm phiên dịch, bà Liên là người thân thích biết được dấu hiệu của bà Yến nên được Tòa án chấp nhận làm phiên dịch cho bà Yến.
Trên đây là quan điểm của tác giả, mong nhận được các ý kiến trao đổi của các đồng nghiệp.

TS. Nguyễn Hải An – Tòa Dân sự TAND tối cao

http://toaan.gov.vn/portal/page/portal/tandtc/Baiviet?p_page_id=1754190&p_cateid=1751909&item_id=77640732&article_details=1

Ngày lấy thông tin 21/12/2014

Trích báo: Sự độc lập của thẩm phán Tòa án tối cao Liên bang Mỹ

Mặc dù Tổng thống và Thượng viện cố gắng lựa chọn những người có cùng quan điểm với mình vào vị trí thẩm phán Tòa án Tối cao, nhưng trên thực tế, các thẩm phán Tòa án Tối cao đều thể hiện sự độc lập của họ đối với chính phủ và nghị viện như khi được bổ nhiệm họ đã trân trọng xin thề.

Xét trên góc độ phân quyền thì Hiến pháp Mỹ là một trong những bản Hiến pháp thể hiện rõ nét nhất. Lập pháp, hành pháp và tư pháp độc lập và chế ước lẫn nhau.

Đầu tiên, sự độc lập được thể hiện trong quy trình xây dựng bộ máy của các nhánh quyền lực. Chẳng hạn, ở hai nhánh lập pháp và hành pháp, các nghị sỹ (thành viên của nghị viện – Thượng viện và Hạ viện) và Tổng thống (người đứng đầu nhánh hành pháp – chính phủ) được chọn lựa từ các cuộc bầu cử riêng biệt. Còn đối với nhánh tư pháp (tòa án), các nhà lập hiến khởi thủy nước Mỹ đã không dùng phương thức bầu cử để lựa chọn ra các thẩm phán, có lẽ nhằm tạo ra một nhánh quyền lực hoàn toàn độc lập – độc lập ngay cả đối với dư luận, áp lực chính trị, giúp các thẩm phán trở thành những trọng tài nhân danh công lý, lẽ công bằng để phán xử các tranh chấp.

Hiến pháp Mỹ (Điều II, Mục 2) trao quyền bổ nhiệm thẩm phán cho Tổng thống nhưng theo sự khuyến cáo và sự chấp nhận của Thượng viện. Điều này thể hiện sự chế ước của nhánh lập pháp đối với hành pháp trong việc bổ nhiệm thành viên của nhánh tư pháp. Liệu việc trao quyền bổ nhiệm thẩm phán Tòa án Tối cao cho Tổng thống và Thượng viện có làm mất đi tính độc lập của thẩm phán?

Tuy Tổng thống và Thượng viện cố gắng lựa chọn những người có cùng quan điểm với mình, nhưng trên thực tế, các thẩm phán Tòa án Ttối cao khi được bổ nhiệm đã trân trọng xin thề giữ vị thế độc lập đối với chính phủ và nghị viện. Nhờ vậy, các thẩm phán đã giành được sự tôn kính của người dân, cũng như mang lại uy tín, thẩm quyền to lớn cho Tòa án Tối cao trong chính trị và pháp luật nước Mỹ.

Hiến pháp cũng góp phần quan trọng không kém nhằm bảo đảm vị thế độc lập của thẩm phán, theo đó, “các thẩm phán Tòa án Liên bang sẽ có nhiệm kỳ suốt đời nếu làm việc tốt và đảm bảo rằng tiền lương của họ sẽ không bị cắt giảm trong suốt thời gian tại vị” (Điều III, Hiến pháp Mỹ).

Tiêu chuẩn để bổ nhiệm thẩm phán

Hiến pháp trao quyền bổ nhiệm thẩm phán Tòa án Tối cao cho Tổng thống và Thượng viện mà không quy định bất kỳ điều kiện, tiêu chuẩn cụ thể nào đối với thẩm phán. Tuy nhiên, trên thực tế, thông thường thẩm phán được bổ nhiệm từ các luật sư, hoặc từ các thẩm phán ở các tòa án cấp thấp hơn. Có thể hiểu rằng, trọng trách của thẩm phán là giải thích và áp dụng pháp luật do đó họ phải được đào tạo về luật và có năng lực, kinh nghiệm trong lĩnh vực pháp luật. Ngoài ra, nhờ sự để ngỏ của Hiến pháp mà các thượng nghị sỹ được tự do đưa ra các tiêu chuẩn để bỏ phiếu, như quan điểm chính trị (đảng phái), nhân thân và trình độ tư pháp.

Số lượng thẩm phán tòa án tối cao

Số lượng thẩm phán Tòa án Tối cao không được quy định trong Hiến pháp, mà do nghị viện quy định trong đạo luật của liên bang. Ngay sau khi Hiến pháp Mỹ ra đời vào năm 1789, Tòa án Tối cao được thành lập theo Luật Tư pháp cùng năm, với số lượng thẩm phán gồm sáu người (một chánh án và năm thẩm phán). Tuy nhiên, từ năm 1801 đến năm 1863, số lượng thẩm phán thay đổi một vài lần, từ năm đến mười người. Vào năm 1866, số lượng thẩm phán là chín người (một chánh án và tám thẩm phán) và con số này cố định từ đó đến nay. Chánh án điều hành Tòa án Tối cao nhưng khi biểu quyết thì chỉ có một phiếu như các thẩm phán khác.

Vượt qua sức ép chính trị

Tòa án Tối cao Mỹ được trao quyền xem xét tính hợp hiến của các đạo luật do nghị viện ban hành, các hành vi, chương trình của Tổng thống… Thách thức để thẩm phán vượt qua sức ép chính trị từ người đã bổ nhiệm họ không phải là nhỏ. Tuy nhiên, trên thực tế, một khi thẩm phán được bổ nhiệm, họ luôn tỏ rõ sự độc lập của mình, chỉ ra quyết định dưới màu sắc công lý. Có thể kể ra một số ví dụ: Khi Tòa án Tối cao Mỹ xem xét tính hợp hiến của hành động tịch thu các nhà máy thép lớn ở Mỹ của Tổng thống Harry S. Truman, hai trong số bốn thẩm phán do Tổng thống Truman bổ nhiệm đã bỏ phiếu chống. Hay trong vụ án nước Mỹ kiện Tổng thống Nixon sau khi ông từ chối trao các cuốn băng của Nhà Trắng theo lệnh của tòa án và viện dẫn đó là đặc quyền của Tổng thống, ba trong số bốn thẩm phán do Nixon bổ nhiệm đã bỏ phiếu chống lại ông.

Một thí dụ khác, sau khi Tổng thống Roosevelt tái đắc cử, ông đưa ra kế hoạch trình nghị viện bổ nhiệm tối đa, một lúc thêm sáu thẩm phán, nhằm khống chế Tòa án Tối cao, cũng như để “trả đũa” việc Tòa án Tối cao đã tuyên bố vi hiến một số đạo luật trong chính sách Kinh tế mới (New Deal) của ông ở nhiệm kỳ trước. Mặc dù cả Thượng và Hạ viện Mỹ đều ủng hộ chính sách kinh tế mới của Tổng thống Roosevelt nhưng các nghị sỹ, trong đó có một số người cùng đảng với Tổng thống, đã bác kế hoạch bổ nhiệm này vì họ cho rằng sự độc lập của cơ quan tư pháp quan trọng hơn những bất đồng về chính sách. Có thể nói, nghị viện đã thể hiện tốt vai trò ngăn chặn sự thâu tóm của Tổng thống Roosevelt đối với nhánh tư pháp, không để các quan tòa phụ thuộc hay chịu các áp lực chính trị từ người đứng đầu nhánh hành pháp.

Mới đây, ngày 9/8/2014 tại TP Ferguson, Missouri, thanh niên da màu Michael Brown đã bị cảnh sát da trắng Darren Wilson bắn chết. Vụ việc làm dấy lên làn sóng biểu tình của người da màu suốt thời gian qua, đặc biệt sau ngày 24/11/2014, khi công tố viên hạt St. Louis tuyên bố rằng bồi thẩm đoàn quyết định không buộc tội Wilson.

Mặc dù Hiến pháp Mỹ trao toàn quyền tư pháp cho tòa án, nhưng các thẩm phán cũng phải tuân theo các quy trình tố tụng theo luật định. Trong các vụ án hình sự, bồi thẩm đoàn được trao quyền quyết định buộc tội hay không buộc tội, trong khi các thẩm phán được trao quyền áp dụng các quy định của pháp luật vào vụ án.

Chính vì vậy, khi bồi thẩm đoàn quyết định không buộc tội Wilson, thẩm phán không thể làm khác đi. Liên quan đến vụ án, thẩm phán Tòa án Liên bang chỉ ban trát về việc cảnh sát TP Ferguson vi phạm Hiến pháp vì đã đưa ra lệnh cấm “đứng yên” và cấm quay phim chụp ảnh khi biểu tình.

Có lẽ với vai trò “gác cổng” Hiến pháp, thẩm phán liên bang đã bảo đảm được rằng, nếu vụ án chưa được tiến hành một cách công bằng bởi các nhân viên công quyền thì người dân có quyền lên tiếng, bằng quyền tự do biểu đạt cảm xúc (quyền biểu tình), và thông qua báo chí để giám sát hành vi của các nhân viên công quyền. Điều đó cũng thể hiện, quan tòa liên bang đang nhân danh công lý bảo vệ thế yếu trong phạm vi quyền hạn cho phép bởi Hiến pháp.

Trần Đức Tuấn

http://tiasang.com.vn/Default.aspx?tabid=116&News=8257&CategoryID=42

(ngày lấy tin 21/12/2014)

Về cổ đông

I.4. Trách nhiệm của cổ đông

148._ Khi một cá nhân hay tổ chức tự nguyện chuyển dịch tài sản của mình vào công ty cổ phần với hình thức vốn góp thì tài sản này trở thành tài sản của công ty. Với tư cách cổ đông, họ có các quyền và các nghĩa vụ tương ứng như nhau ngoại trừ các cổ đông sáng lập hay cổ đông ưu đãi mà ta đã có dịp đề cập ở phần trên. Tuy nhiên giá trị của tài sản góp vốn của các cổ đông khác nhau nên trách nhiệm của các cổ đông cũng khác nhau và được hạn chế trong phạm vi cổ phần như chúng ta đã nhiều lần đề cập. Chính sự giới hạn trách nhiệm này đã cho phép các nhà đầu tư mạnh dạn đầu tư vào công ty vì các tài sản cá nhân khác không phải gánh chịu các khoản nợ hay nghĩa vụ về tài sản của công ty phát sinh bởi các hoạt động kinh doanh của công ty khi gặp rủi ro ngay cả trong trường hợp công ty bị tuyên bố phá sản.

149._ Trong thực tế các cổ đông sáng lập có thể không góp đủ vốn tương ứng với giá trị cổ phần đã cam kết trong thời hạn chín mươi ngày kể từ ngày công ty được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh thì họ chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi số vốn đã góp vào công ty1. Nếu quá thời hạn này, số cổ phần phổ thông không được các cổ đông sáng lập còn lại hay người khác mua hết thì các cổ đông sáng lập cùng liên đới chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi giá trị số cổ phần chưa góp đủ đó2.

I.5. Sổ đăng ký cổ đông
150._ Như ta đã có dịp đề cập tại chương thứ nhất, công ty cổ phần chỉ có tư cách pháp nhân kể từ thời điểm được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh và điều này đồng nghĩa với việc người góp vốn dưới hình thức mua cổ phần của công ty phát hành có được tư cách cổ đông kể từ thời điểm này. Cũng như bất cứ loại hình công ty khác trong quá trình hoạt động và phát triển những biến động về vốn lẫn nhân sự luôn luôn xảy ra nên việc xác định tư cách cổ đông của người góp vốn là một vấn đề quan trọng vì nó ảnh hưởng đến quyền và trực tiếp của người này nhất là các quyền liên quan đến đến việc quản lý, điều hành của Công ty cũng như nghĩa vụ của cổ đông cũ- người đã chuyển nhượng cổ phần của mình- đối với các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản của công ty đã phát sinh trước đây. Nhằm đáp ứng yêu cầu này Luật doanh nghiệp bắt buộc công ty cổ phần phải lập sổ đăng ký cổ đông.

151._ Sổ đăng ký cổ đông là sổ ghi chép và lưu giữ các thông tin liên quan đến cổ đông, cổ phần, cổ phiếu nhất là những biến động liên quan đến sự chuyển dịch cổ phần trong công ty cổ phần. Vì vậy sổ đăng ký cổ đông phản ánh hai chức năng quan trọng sau:
– Đây là chứng cứ pháp lý quan trọng nhất xác nhận tư cách cổ đông, quyền sở hữu một phần công ty của cổ đông đối với công ty.
– Sổ đăng ký cổ đông còn là cơ sở để xác định danh sách cổ đông có quyền dự họp Đại hội đồng cổ đông. Nếu có sự chuyển dịch cổ phần sau khi danh sách cổ đông đã được thành lập nhưng trước ngày khai mạc thì người nhận chuyển nhượng có quyền dự họp Đại hội đồng cổ đông thay thế cho người chuyển nhượng đối với số cổ phần đã chuyển nhượng.

152._ Công ty cổ phần phải lập và lưu giữ sổ đăng ký cổ đông từ khi được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Sổ đăng ký cổ đông có thể là văn bản, tập dữ liệu điện tử hoặc cả hai loại này và phải có các nội dung chủ yếu sau đây3:
– Tên, địa chỉ trụ sở chính của công ty;
– Tổng số cổ phần được quyền chào bán, loại cổ phần được quyền chào bán và số cổ phần được quyền chào bán của từng loại;
– Tổng số cổ phần đã bán của từng loại và giá trị vốn cổ phần đã góp;
– Họ, tên, địa chỉ thường trú, quốc tịch, số Giấy chứng minh nhân dân, Hộ chiếu hoặc chứng thực cá nhân hợp pháp khác đối với cổ đông là cá nhân; tên, địa chỉ thường trú, quốc tịch, số quyết định thành lập hoặc số đăng ký kinh doanh đối với cổ đông là tổ chức;
– Số lượng cổ phần từng loại của mỗi cổ đông, ngày đăng ký cổ phần.
Sổ đăng ký cổ đông được lưu giữ tại trụ sở chính của công ty hoặc Trung tâm đăng ký, lưu ký, bù trừ và thanh toán chứng khoán. Cổ đông có quyền kiểm tra, tra cứu hoặc trích lục, sao chép nội dung sổ đăng ký cổ đông trong giờ làm việc của công ty hoặc Trung tâm đăng ký, lưu ký, bù trừ và thanh toán chứng khoán.
Cổ đông sở hữu từ 5% tổng số cổ phần trở lên phải được đăng ký với cơ quan đăng ký kinh doanh có thẩm quyền trong thời hạn bảy ngày làm việc, kể từ ngày có được tỷ lệ sở hữu đó

I.6. Những biến động về cổ đông- Thời điểm xác định tư cách cổ đông
153._ Trường hợp thứ nhất: Mua cổ phần thông qua sự chào bán
Sự chào bán cổ phần có thể xảy ra một trong các trường hợp sau4:
1. Việc chào bán cổ phần khi công ty được thành lập mới. Đây là trường hợp chào bán cổ phần lần đầu tiên cho những người không phải là cổ đông sáng lập. Luật doanh nghiệp quy định ngoài định lượng tối thiểu 20% tổng số cổ phần mà các cổ đông sáng lập phải đăng ký mua và phải thanh toán đủ; số cổ phần còn lại phải được chào bán và bán hết trong thời hạn ba năm kể từ ngày công ty được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh5.
2. Việc chào bán cổ phần khi công ty phát hành cổ phần nhằm tăng vốn điều lệ. Đây là trường hợp chào bán cổ phần cho tất cả cổ đông theo tỷ lệ cổ phần hiện có của họ ở công ty và họ là những cổ đông có quyền ưu tiên mua trước mà ta đã có dịp đề cập.
3. Việc chào bán cổ phần cho người môi giới hoặc người bảo lãnh.

154._ Theo quy định của Luật doanh nghiệp thì cổ phần chỉ được coi là đã bán khi được thanh toán đủ và những thông tin về người mua quy định tại Luật doanh nghiệp được ghi đúng, ghi đủ vào sổ đăng ký cổ đông. Kể từ thời điểm đó, người mua cổ phần mới chính thức trở thành cổ đông của công ty6. Tuy nhiên trong thực tiễn vẫn có thể gặp trường hợp người đã góp vốn mua cổ phần (có phiếu thu của công ty) nhưng chưa được đăng ký vào sổ đăng ký cổ đông thì họ có tư cách cổ đông hay không? Việc ghi thông tin bao gồm cả việc sửa chữa thông tin (nếu có sai sót/sai lầm) tại sổ đăng ký cổ đông là việc đăng ký mang tính thủ tục hay là điều kiện nội dung để có tư cách cổ đông? Phải chăng đây là một quy định có tính bắt buộc và không loại trừ bất cứ ngoại lệ nào?

155._ Trường hợp thứ hai: Nhận cổ phần thông qua tặng cho hay di tặng
Với tính chất vốn góp, cổ phần là loại tài sản đặc thù, nên việc tặng cho hay di tặng không chỉ là xác lập quyền sở hữu của người được tặng cho, di tặng mà còn liên quan đến tổ chức và điều hành hoạt động của công ty cũng như quyền của cổ đông thông qua quyền được tham dự các phiên họp của Đại hội đồng cổ đông của người được tặng cho hay được di tặng. Luật doanh nghiệp chỉ điều chỉnh vấn đề này theo đó “Các cổ phần được tự do chuyển nhượng ngoại trừ vài trường hợp bị cấm hay phải tuân thủ điều kiện chuyển nhượng. Việc chuyển nhượng được thực hiện bằng văn bản theo cách thông thường hoặc bằng cách trao tay cổ phiếu. Giấy tờ chuyển nhượng phải được bên chuyển nhượng và bên nhận chuyển nhượng hoặc đại diện uỷ quyền của họ ký. Bên chuyển nhượng vẫn là người sở hữu cổ phần có liên quan cho đến khi tên của người nhận chuyển nhượng được đăng ký vào sổ đăng ký cổ đông”7 và như vậy nguyên tắc được đặt ra trong trường hợp cổ phần được chào bán cũng áp dụng trong trường hợp này. Điều này có nghĩa là kể từ thời điểm tên người được tặng cho hay di tặng được đăng ký trong sổ đăng ký cổ đông, người này mới chính thức trở thành cổ đông của công ty.

156._ Trường hợp thứ ba: Nhận cổ phần thông qua thừa kế
Tương tự trường hợp trên, thừa kế cổ phần không chỉ là xác lập quyền sở hữu của người được thừa kế mà còn liên quan đến tổ chức và điều hành hoạt động của công ty, đến quyền của người thừa kế; vì vậy cũng cần phải có những quy định đặc thù để điều chỉnh việc thừa kế loại tài sản này. Nhưng rất tiếc Luật doanh nghiệp không có một điều khoản nào đề cập đến sự dịch chuyển cổ phần của cổ đông sang người thứ ba thông qua thừa kế đối với công ty cổ phần trong khi đối với công ty trách nhiệm hữu hạn thì Luật doanh nghiệp đã có những quy định khá rõ ràng về vấn đề này. Phải chăng trong trường hợp này những quy định liên quan đến chế định thừa kế sẽ đương nhiên được áp dụng mà không có một điều kiện nào ràng buộc liên quan đến người thụ hưởng vì đặc tính cơ bản của loại hình công ty cổ phần là loại hình công ty đối vốn không chú trọng đến nhân thân của thành viên như loại hình công ty trách nhiệm hữu hạn? Nhưng vì cổ phần là một đơn vị vốn nhỏ nhất có đặc tính bất khả phân nên tuy cổ phần có thể do nhiều người cùng nhau chung mua hay được thừa kế từ một cổ đông khác nên Công ty buộc những người này phải thỏa thuận chỉ định một đại diện để nhận cổ tức hay tham dự các phiên họp Đại hội đồng cổ đông. Nói cách khác các đồng thừa kế của cổ đông phải cử người đại diện làm thủ tục khai nhận di sản khi một cổ đông qua đời. Và chỉ sau khi làm thủ tục nghi vào Sổ đăng ký cổ đông của Công ty thì người đại diện mới được hưởng mọi quyền lợi và thực hiện nghĩa vụ cổ đông. Công ty không có trách nhiệm giải quyết tranh chấp giữa những người thừa kế.

157._ Mặt khác, có tác giả cho rằng trong khi chưa xác định đầy đủ được tư cách cổ đông của những người đồng thừa kế, nên làm rõ quy định về quyền của người quản lý di sản “Đại diện cho những người thừa kế trong quan hệ với người thứ ba liên quan đến di sản thừa kế” là người quản lý di sản được quyền đại diện tham gia các cuộc họp Hội đồng thành viên/Đại hội đồng cổ đông để quyết định các vấn đề của công ty trong phạm vi vốn góp/cổ phần trên cơ sở đồng thuận ý kiến của những người đồng thừa kế, nhằm đảm bảo cho doanh nghiệp vẫn hoạt động bình thường, tránh tình trạng khi phát sinh vấn đề thừa kế vốn góp/cổ phần trong doanh nghiệp thì doanh nghiệp hầu như không thể tiến hành họp Hội đồng thành viên/Đại hội đồng cổ đông và buộc phải dừng lại nhiều kế hoạch kinh doanh để chờ kết quả của việc khai nhận di sản thừa kế như hiện nay8.

158._ Trường hợp thứ tư: Cổ đông sử dụng cổ phần để trả nợ/thực hiện nghĩa vụ tài chính đối với người thứ ba
Với tư cách là chủ sở hữu cổ phần, cổ đông có thể sử dụng cổ phần để thanh toán các khoản nợ đối với người thứ ba bằng cách chuyển nhượng cổ phần này cho chủ nợ nếu hai bên đồng ý về giá trị của cổ phần. Trong trường hợp này các quy định liên quan đến việc chuyển nhượng cổ phần sẽ được áp dụng.

I.7. Việc bảo vệ cổ đông thiểu số
I.7.1.Sự cần thiết bảo vệ cổ đông thiểu số
159._ Với sự phát triển về lượng cũng như quy mô vốn được huy động tại các công ty cổ phần; bảo vệ cổ đông thiểu số (Protection des minoritaires) là một vấn đề thu hút nhiều người quan tâm ở nhiều cấp độ khác nhau. Trong khuôn khổ bài viết có tính lược giải, chúng tôi chỉ đề cập sơ lược 2 nét chính sau đây.
Tránh sự lạm quyền của người quản lý công ty: Tuy có sự tách bạch giữa quyền sở hữu tài sản và việc quản lý nhưng trong thực tiễn không phải lúc nào người quản lý (bao gồm Hội đồng quản trị, Ban giám đốc và các chức danh quản lý khác) cũng hành động vì mục đích chung đó là mang lại lợi nhuận tối đa cho công ty thông qua các hoạt động kinh doanh. Vì nhóm người quản lý thường là nhóm cổ đông đa số nên những quan hệ riêng lẻ của nhóm người này với người thứ ba dễ dẫn đến các xung đột quyền lợi giữa nhóm người này với cổ đông thiểu số.
Tránh sự áp đảo của cổ đông đa số tại các phiên họp Đại hội đồng cổ đông khi nhóm cổ đông này có số phiếu biểu quyết áp đảo nhằm thông qua các quyết định có thể bất lợi cho nhóm cổ đông thiểu số.

I.7.2.Các biện pháp bảo vệ cổ đông thiểu số
160._ Ngoài những quyền mà ta đã đề cập ở phần trên dành cho bất cứ cổ đông nào; cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu trên 10% tổng số cổ phần phổ thông trong thời hạn liên tục ít nhất sáu tháng hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ công ty có các quyền sau đây9:

Quyền tham gia vào việc quản lý công ty
– Đề cử người vào Hội đồng quản trị và Ban kiểm soát (nếu có).
– Xem xét và trích lục sổ biên bản và các nghị quyết của Hội đồng quản trị, báo cáo tài chính giữa năm và hằng năm theo mẫu của hệ thống kế toán Việt Nam và các báo cáo của Ban kiểm soát;
– Yêu cầu Ban kiểm soát kiểm tra từng vấn đề cụ thể liên quan đến quản lý, điều hành hoạt động của công ty khi xét thấy cần thiết. Yêu cầu phải được lập bằng văn bản trong đó cần nói rõ đến vấn đề cần kiểm tra, mục đích kiểm tra;

Quyền yêu cầu triệu tập họp Đại hội đồng cổ đông trong các trường hợp sau đây:
– Hội đồng quản trị vi phạm nghiêm trọng quyền của cổ đông, nghĩa vụ của người quản lý hoặc ra quyết định vượt quá thẩm quyền được giao;
– Nhiệm kỳ của Hội đồng quản trị đã vượt quá sáu tháng mà Hội đồng quản trị mới chưa được bầu thay thế;
– Các trường hợp khác theo quy định của Điều lệ công ty.
Yêu cầu triệu tập họp Hội đồng cổ đông phải được lập bằng văn bản và phải có các tài liệu, chứng cứ về các vi phạm của Hội đồng quản trị, mức độ vi phạm hoặc về quyết định vượt quá thẩm quyền.

Luật sư TÔN THẤT QUỲNH BẰNG
__________________________________

1 Điều 80.1 LDN.
2 Điều 84.3. LDN.
3 Điều 86 LDN.
4 Điều 87.1. LDN.
5 Điều 84.4 LDN.
6 Điều 87.3 LDN.
7 Điều 87.5 LDN.
8 Tặng cho và thừa kế vốn góp, cổ phần- Luật sư Lê Nga http://www.viac.org.vn/Uploads/ngoctb/…/Ms%20Le%20Nga.docx
9 Điều 79.2. LDN.

Công ty Cổ phần- Quyền và nghĩa vụ của cổ đông

I.3. Quyền và nghĩa vụ của cổ đông
141._ Mỗi một cổ đông là đồng chủ sở hữu của công ty cổ phần nên quyền và nghĩa vụ của họ tương ứng với quyền và nghĩa vụ của chủ sở hữu; tuy nhiên tùy theo tính chất của cổ phần mà cổ đông sở hữu quyền và nghĩa vụ của cổ đông cũng thay đổi theo.

I.3.1. Đối với cổ đông sáng lập
I.3.1.1. Quyền của cổ đông sáng lập
142._ Cổ đông sáng lập có những quyền sau1:
– Trong thời hạn ba năm, kể từ ngày công ty được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, cổ đông sáng lập có quyền tự do chuyển nhượng cổ phần phổ thông của mình cho cổ đông sáng lập khác, nhưng chỉ được chuyển nhượng cổ phần phổ thông của mình cho người không phải là cổ đông sáng lập nếu được sự chấp thuận của Đại hội đồng cổ đông. Trong trường hợp này, cổ đông dự định chuyển nhượng cổ phần không có quyền biểu quyết về việc chuyển nhượng các cổ phần đó và người nhận chuyển nhượng đương nhiên trở thành cổ đông sáng lập của công ty.
– Ngoài những quyền tương ứng như cổ đông phổ thông; cổ đông sáng lập có được quyền nắm giữ cổ phần ưu đãi biểu quyết2 với đầy đủ quyền hạn của loại cổ đông này.
__________________________________

* Tài liệu
Bình luận vụ việc về tranh chấp nội bộ công ty cổ phần

Diễn biến sự việc
Ngày 23/10/2004, Đại hội đồng cổ đông Công ty cổ phần Bạch Đằng thành lập, bầu ra Hội đồng quản trị 5 người gồm ông Phúc, ông Lâm và các bà Phương, Hiền, Oanh. Các thành viên Hội đồng quản trị đều là cổ đông sáng lập của Công ty. Ngày 2/11/2004, ông Phúc – Chủ tịch Hội đồng quản trị đã đứng ra bán 17.602 cổ phần, bán cho người ngoài doanh nghiệp là ông Cường với giá hơn 3,363 tỷ đồng. Bà Hiền, kế toán trưởng cũng đã chuyển nhượng 1.000 cổ phần trong tổng số 1.353 cổ phần của mình cho người khác.
Việc mua bán cổ phần này bị các cổ đông phát giác và đề nghị tổ chức Đại hội cổ đông thường niên. Tuy nhiên, ông Phúc và một số thành viên Hội đồng quản trị Công ty Bạch Đằng đã không tiến hành đại hội theo quy định của Luật doanh nghiệp. Theo điều 16, khoản 2 điều lệ Công ty, Đại hội đồng cổ đông thường niên do chủ tịch HĐQT triệu tập vào quý I hàng năm, nhưng đến hết quý II/2005, ông Phúc vẫn không triệu tập.

Ngày 4/5/2005, nhóm cổ đông nắm giữ 52,41% cổ phần liên tục sáu tháng đã gửi đơn đề nghị Hội đồng quản trị triệu tập Đại hội cổ đông bất thường. Ngày 13/5/2005, Hội đồng quản trị do bà Phó Chủ tịch Hội đồng quản trị đại diện đã có thông báo không triệu tập họp Đại hội đồng cổ đông. Ngày 17/6/2005, nhóm cổ đông nắm giữ 52,41% cổ phần đã đứng ra triệu tập Đại hội cổ đông bất thường vào ngày 2/7/2005.

Tại đại hội, các cổ đông tham dự đã bỏ phiếu bãi miễn 3 thành viên Hội đồng quản trị, trong đó có ông Phúc, bà Hiền. Do đó, ông Quang – Chủ tịch Hội đồng quản trị (mới) – đồng thời là cổ đông trong nhóm cổ đông 53,04% (nhóm cổ đông đã tham dự cuộc họp ngày 2/7/2005), đã kiện ra toà án yêu cầu: Công nhận kết quả Đại hội đồng cổ đông bất thường ngày 2/7/2005 là hợp pháp. Buộc các thành viên Hội đồng quản trị bị bãi miễn, các thành viên Giám đốc điều hành bị bãi miễn phải bàn giao quyền, nghĩa vụ quản trị, điều hành, kiểm soát Công ty cho Hội đồng quản trị, Giám đốc mới.
Tuy vậy, bên bị kiện lại đề nghị hủy bỏ toàn bộ nội dung Đại hội đồng cổ đông bất thường ngày 2/7/2005 vì cho rằng đây là hoạt động bất hợp pháp.

Bình luận tình huống
Luật áp dụng. Văn bản quy phạm pháp luật được áp dụng đối với hành vi xảy ra tại thời điểm mà văn bản đó đang có hiệu lực. Diễn biến tranh chấp trong nội bộ công ty cổ phần nêu trên diễn ra trong thời gian từ năm 2004 đến 2005, do vậy Luật áp dụng để giải quyết tình huống này là Luật doanh nghiệp 1999 (Luật doanh nghiệp 1999 chấm dứt hiệu lực từ 1/7/2006 và được thay thế bằng Luật doanh nghiệp 2005).

Chuyển nhượng cổ phần của ông Phúc – Chủ tịch Hội đồng quản trị và bà Hiền
Đầu tiên cần bàn đến là tư cách cổ đông sáng lập của hai đối tượng này. Khoản 10 điều 3 Luật doanh nghiệp 1999: “Cổ đông sáng lập là thành viên sáng lập công ty cổ phần”. Cũng theo điều luật này thì “Thành viên sáng lập” là người tham gia thông qua Điều lệ đầu tiên của công ty. Người tham gia thông qua điều lệ đầu tiên là người ký tên vào bản điều lệ đó. Do vậy, ông Phúc và bà Hiền chỉ là cổ đông sáng lập nếu họ ký tên vào bản điều lệ đầu tiên của công ty. Cần lưu ý rằng, Công ty cổ phần Bạch Đằng là công ty được thành lập trên cơ sở cổ phần hoá một bộ phận của Công ty nhà nước nên không nhất thiết phải có cổ đông sáng lập.
Thứ hai, cổ phần của các cổ đông sáng lập bị hạn chế chuyển nhượng trong ba năm đầu tiên kể từ ngày công ty được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh chỉ là cổ phần phổ thông. Do vậy, cần xem kỹ cổ phần ông Phúc và bà Hiền chuyển nhượng là cổ phần phổ thông hay cổ phần ưu đãi thì mới có thể kết luận chính xác việc chuyển nhượng không thông qua Đại hội đồng cổ đông của họ là đúng hay sai.
Thứ ba, nếu ông Phúc và bà Hiền đều là cổ đông sáng lập và cổ phần họ chuyển nhượng là cổ phần phổ thông thì việc chuyển nhượng này là không có giá trị pháp lý vì không thông qua Đại hội đồng cổ đông (Khoản 1 điều 58 Luật doanh nghiệp 1999). Giao dịch chuyển nhượng này vô hiệu, không làm phát sinh tư cách cổ đông cho những người nhận chuyển nhượng, ông Phúc và bà Hiền vẫn là cổ đông với nguyên vẹn số cổ phần mà họ nắm giữ ban đầu.

Thẩm quyền triệu tập Đại hội đồng cổ đông
Đầu tiên cần lưu ý, Theo điểm b khoản 1 điều 71 Luật doanh nghiệp 1999, các cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu trên 10% số cổ phần phổ thông trong thời hạn liên tục ít nhất sáu tháng chỉ có quyền yêu cầu họp Đại hội đồng cổ đông trong trường hợp Hội đồng quản trị vi phạm nghiêm trọng nghĩa vụ của người quản lý quy định tại điều 86 của Luật này, Hội đồng quản trị ra quyết định vượt quá thẩm quyền được giao, các trường hợp khác quy định tại Điều lệ công ty. Đối chiếu qui định này, có thể khẳng định việc ông Phúc và bà Hiền chuyển nhượng cổ phần phổ thông với tư cách cá nhân một cổ đông, dù không đúng luật nhưng đây không phải là trường hợp làm phát sinh quyền yêu cầu họp Đại hội đồng cổ đông của nhóm cổ đông nắm giữ 52,41% cổ phần. Cở sở duy nhất làm phát sinh quyền yêu cầu họp Đại hội đồng cổ đông cho nhóm cổ đông này là việc Hội đồng quản trị đã không tiến hành họp dù đã sang quí II năm 2005, nghĩa là Hội đồng quản trị đã vi phạm Điều lệ công ty.
Thứ hai, tình huống không nêu ra việc Ban kiểm soát có tham gia vào việc triệu tập Đại hội đồng cổ đông hay không. Bởi lẽ, theo khoản 3 điều 71 Luật doanh nghiệp 1999: “Trường hợp Hội đồng quản trị không triệu tập thì Ban kiểm soát phải thay thế Hội đồng quản trị triệu tập họp Đại hội đồng cổ đông theo quy định của Luật này. Trường hợp Ban kiểm soát không triệu tập thì cổ đông, nhóm cổ đông có yêu cầu quy định tại điểm b khoản 2 Điều này (sở hữu trên 10% số cổ phần phổ thông trong thời hạn liên tục ít nhất sáu tháng) có quyền thay thế Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát triệu tập họp Đại hội đồng cổ đông theo quy định của Luật này.” Như vậy, nhóm cổ đông nắm giữ 52,41% cổ phần chỉ có thể triệu tập Đại hội đồng cổ đông nếu cả Hội đồng quản trị và Ban kiểm soát không triệu tậu sau khi có yêu cầu hợp lệ từ nhóm cổ đông này. Cần lưu ý là Công ty cổ phần Bạch đằng thời điểm đó có đến 67 cổ đông, nghĩa là thuộc trường hợp bắt buộc phải có Ban kiểm soát (khoản 1 điều 88 Luật doanh nghiệp 1999). Do vậy, nếu nhóm cổ đông này đã “qua mặt” Ban kiểm soát triệu tập Đại hội đồng cổ đông trong trường hợp này là không đúng luật và do vậy các quyết định tại Đại hội đồng cổ đông đó không hợp lệ và có thể bị hủy bỏ bởi Tòa án theo qui định tại điều 79 Luật doanh nghiệp 1999.
TỪ THẢO – Cố vấn cao cấp Công ty Tư vấn Nam An Luật.

http://thongtinphapluatdansu.wordpress.com/2010/09/24/bnh-lu%e1%ba%adn-v%e1%bb%a5-vi%e1%bb%87c-v%e1%bb%81-tranh-ch%e1%ba%a5p-n%e1%bb%99i-b%e1%bb%99-cng-ty-c%e1%bb%95-ph%e1%ba%a7n/#more-
16394

Tranh chấp về chuyển nhượng cổ phần
Công ty cổ phần BĐG được cấp giấy chứng nhận kinh doanh lần đầu vào tháng 6/2003. Điều lệ Công ty quy định như Luật doanh nghiệp 1999. Ngày 15/7/2005, ông Thanh là cổ đông sáng lập – Chủ tịch HĐQT của Công ty cổ phần ĐBG có ký Hợp đồng chuyển nhượng toàn bộ 8.500 cổ phần của mình trong Công ty cổ phần ĐBG cho ông Sơn với giá chuyển nhượng 1,5 tỷ đồng và đã nhận đủ số tiền này từ ông Sơn. Trong hợp đồng cũng có điều khoản ông Thanh phải từ chức Chủ tịch HĐQT và thực hiện các thủ tục để ông Sơn được giữ chức Chủ tịch HĐQT của Công ty ĐBG. Ông Sơn nhận một số giấy tờ của Công ty BĐG do ông Thanh giao để làm tin bao gồm một số hóa đơn GTGT do bên bán phát hành cho Công ty ĐBG và 2 chứng nhận bảo hiểm do Công ty bảo hiểm cấp cho Công ty ĐBG.
Tuy nhiên, sau đó ông Thanh không thực hiện việc làm thủ tục đăng ký ông Sơn vào Sổ đăng ký cổ đông và làm thủ tục thay đổi Chủ tịch HĐQT của Công ty. Do đó, ông Sơn làm đơn khởi kiện yêu cầu ông Thanh phải trả lại số tiền chuyển nhượng cổ phần đã nhận 1,5 tỷ đồng nói trên. Ông Thanh xác nhận chỉ ký khống vào tờ giấy trắng để ông Sơn sử dụng vào việc liên hệ mua hàng hóa tại Hà Nội, thực tế không có ký hợp đồng chuyển nhượng cổ phần.
Tòa án đã thụ lý vụ việc.

Giải quyết tranh chấp
Căn cứ vào bản Hợp đồng chuyển nhượng cổ phần ngày 15/7/2005, có đủ cơ sở để xác định giữa ông Thanh và ông Sơn có thỏa thuận việc chuyển nhượng 8.500 cổ phần của ông Thanh trong Công ty cổ phần ĐBG cho ông Sơn với giá chuyển nhượng 1,5 tỷ đồng. Nhưng có vấn đề cần xem xét là ông Sơn không đưa ra được bằng chứng chứng tỏ bên chuyển nhượng là ông Thanh đã nhận đủ số tiền chuyển nhượng nói trên. Tuy nhiên, việc chuyển nhượng cổ phần nói trên giữa ông Thanh và ông Sơn không được sự chấp thuận của Đại hội đồng cổ đông Công ty cổ phần BĐG theo quy định tại khoản 1 điều 58 Luật doanh nghiệp năm 1999.
Do đó, căn cứ theo quy định tại khoản 2 điều 131 Bộ luật dân sự năm 1995, hợp đồng chuyển nhượng cổ phần nói trên giữa các bên là hợp đồng dân sự vô hiệu và các bên có trách nhiệm khôi phục lại tình trạng ban đầu, hoàn trả cho nhau những gì đã nhận theo quy định tại khoản 2 Điều 146 Bộ luật dân sự năm 1995.
Về ý kiến của ông Thanh cho rằng hợp đồng chuyển nhượng cổ phần ngày 15/7/2005 mà ông Sơn dùng làm chứng cứ để khởi kiện đã được ông Thanh ký khống để sử dụng vào việc khác (chưa ghi nội dung), thực tế ông Thanh hoàn toàn không có thỏa thuận chuyển nhượng và cũng chưa có nhận số tiền chuyển nhượng cổ phần 1,5 tỷ đồng từ ông Sơn nên không chấp nhận hoàn trả số tiền này cho ông Sơn. Ý kiến này không có căn cứ để được chấp nhận vì tại Biên bản ghi lời khai do Phòng CSĐTTP về TTXH Công an TP HCM lập ngày 15/2/2006 cũng như tại phiên tòa, ông Thanh và người đại diện của mình đã xác nhận chữ ký của bên chuyển nhượng trong bản hợp đồng chuyển nhượng cổ phần mà ông Sơn cung cấp cho Tòa án để làm căn cứ khởi kiện đúng là chữ ký ông Thanh mà không có chứng cứ nào để chứng minh việc ký đó là ký khống. Từ sự phân tích trên cho thấy yêu cầu của ông Sơn đòi ông Thanh phải hoàn trả số tiền chuyển nhượng cổ phần 1,5 tỷ đồng là có căn cứ và hợp pháp, cần được chấp nhận.

Nguyên nhân và bài học
Các nhà đầu tư khi quyết định mua cổ phần của một Công ty cũng cần phải tìm hiểu các quy định của pháp luật có liên quan và Điều lệ Công ty xem liệu số cổ phần mình định mua là loại cổ phần gì, khi chuyển nhượng cần có các điều kiện gì và thủ tục chuyển nhượng ra sao.
Một câu hỏi nữa được đặt ra trong tranh chấp nêu trên là trong trường hợp, hợp đồng chuyển nhượng cổ phần giữa ông Thanh và ông Sơn được ĐHĐCĐ chấp thuận (chuyển nhượng hợp pháp) thì Công ty BĐG có phải thực hiện thủ tục thay đổi cổ đông sáng lập ghi trong giấy chứng nhận Đăng ký kinh doanh không ? Luật DN 2005 quy định: “Trong thời hạn ba năm, kể từ ngày Công ty được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, cổ đông sáng lập có quyền tự do chuyển nhượng cổ phần phổ thông của mình cho cổ đông sáng lập khác, nhưng chỉ được chuyển nhượng cổ phần phổ thông của mình cho người không phải là cổ đông sáng lập nếu được sự chấp thuận của Đại hội đồng cổ đông. Trong trường hợp này, cổ đông dự định chuyển nhượng cổ phần không có quyền biểu quyết về việc chuyển nhượng các cổ phần đó và người nhận chuyển nhượng đương nhiên trở thành cổ đông sáng lập của Công ty”.
Nghị định 88/2006/NĐ-CP cũng hướng dẫn trình tự thủ tục đăng ký thay đổi cổ đông sáng lập theo quy định nêu trên của Luật doanh nghiệp 2005. Quy định trên của Luật DN không những nêu rõ hơn về thủ tục chuyển nhượng cổ phần của cổ đông sáng lập trong thời hạn 3 năm kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận Đăng ký kinh doanh, mà còn khắc phục được tâm lý e ngại của người nhận chuyển nhượng cổ phần của cổ đông sáng lập, đồng thời vẫn đảm bảo sự gắn kết của Công ty và cổ đông sáng lập với Công ty cũng như yếu tố “ghi công” đối với Công ty.

http://dddn.com.vn/20100805042925401cat69/tranh-chap-ve-chuyen-nhuong-co-phan–bai-hoc-khong-cu.htm

I.3.1.2. Nghĩa vụ của cổ đông sáng lập
1. Phải mua cổ phần phát hành với tỷ lệ luật định: Các cổ đông sáng lập phải cùng nhau đăng ký mua ít nhất 20% tổng số cổ phần phổ thông được quyền chào bán/phát hành tại thời điểm đăng ký doanh nghiệp và phải thanh toán đủ số cổ phần đã đăng ký mua trong thời hạn chín mươi ngày kể từ ngày công ty được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp. Trong thời hạn mười lăm ngày kể từ ngày cuối cùng thời hạn nói trên, công ty phải thông báo kết quả góp vốn cổ phần đã đăng ký đến cơ quan đăng ký kinh doanh3. Thông báo phải bao gồm đầy đủ nội dung luật định. Người đại diện theo pháp luật của công ty phải chịu trách nhiệm cá nhân về các thiệt hại đối với công ty và người khác do thông báo chậm trễ hoặc thông báo không trung thực, không chính xác, không đầy đủ4. Nếu có cổ đông sáng lập không thanh toán đủ số cổ phần đã đăng ký mua trong thời hạn chín mươi ngày kể từ ngày công ty được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp thì được xử lý như sau5:
– Trường hợp cổ đông sáng lập chưa thanh toán số cổ phần đã đăng ký mua: cổ đông đương nhiên không còn là cổ đông của công ty và không được chuyển nhượng mua cổ phần đó cho người khác;
– Trường hợp cổ đông sáng lập chỉ thanh toán một phần số cổ phần đã đăng ký mua thì chỉ có quyền biểu quyết, nhận lợi tức và các quyền khác tương ứng với số cổ phần đã thanh toán; không được quyền chuyển nhượng quyền mua số cổ phần chưa thanh toán cho người khác. Trong trường hợp này số cổ phần còn lại được xử lý theo một trong các cách sau đây: các cổ đông sáng lập còn lại góp đủ số cổ phần đó theo tỷ lệ sở hữu cổ phần của họ trong công ty; một hoặc một số cổ đông sáng lập nhận góp đủ số cổ phần đó; huy động người khác không phải là cổ đông sáng lập nhận góp đủ số cổ phần đó; người nhận góp vốn đó đương nhiên trở thành cổ đông sáng lập của công ty.
2. Nghĩa vụ liên đới khi không góp đủ số cổ phần đã đăng ký: Khi số cổ phần đăng ký góp của các cổ đông sáng lập chưa được góp đủ thì các cổ đông sáng lập cùng liên đới chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi giá trị số cổ phần chưa góp đủ đó6.

I.3.2. Đối với cổ đông ưu đãi biểu quyết
143._ Ngoài những quyền và nghĩa vụ của một cổ đông phổ thông; quyền nổi bật của cổ đông ưu đãi biểu quyết là được quyền biểu quyết về các vấn đề thuộc thẩm quyền của Đại hội đồng cổ đông với số phiếu không tương ứng với số cổ phần mà cổ đông này có quyền sở hữu như trường hợp cổ đông phổ thông mà có số phiếu cao hơn. Số phiếu biểu quyết của một cổ phần ưu đãi biểu quyết do Điều lệ quy định7 và được thể hiện tại cổ phiếu mà công ty cấp cho loại cổ đông này. Với tính chất ưu đãi biểu quyết dành cho một số cổ đông đặc biệt trong việc có quyền chi phối và có thể ảnh hưởng đến hoạt động của công ty nên cổ đông nắm giữ loại cổ phần này không được chuyển nhượng cổ phần ưu đãi cho người thứ ba8. Điều này không làm mất đi sự bình đẳng giữa người nắm giữ cổ phần phổ thông và cổ phần ưu đãi biểu quyết vì cổ phần ưu đãi gắn liền với nhân thân của cổ đông nên không thể chuyển dịch.

Nếu quyền biểu quyết của cổ đông phổ thông là quyền quan trọng để cổ đông phổ thông thực hiện quyền làm chủ của mình thì việc ưu đãi về quyền biểu quyết lại là cơ hội dành cho các cổ đông nâng cao quyền chi phối của mình trong công ty khi số cổ phần của họ chưa đủ để chi phối công ty. Không phải ai cũng có quyền nắm giữ cổ phần ưu đãi biểu quyết bởi vì nếu ai cũng có quyền nắm cổ phần ưu đãi biểu quyết thì sẽ có trường hợp tỷ lệ biểu quyết của họ áp đảo các cổ đông khác ngay cả khi họ nắm trong tay một lượng cổ phần chưa đủ để chi phối công ty và thật sự nguy hiểm nếu các quyết định đó không đem lại kết quả khả quan cho công ty9. Vì vậy Luật doanh nghiệp quy định chỉ có tổ chức được Chính phủ uỷ quyền và cổ đông sáng lập mới được quyền nắm giữ cổ phần ưu đãi biểu quyết như chúng ta vừa đề cập. Trong trường hợp này người ta nói quyền biểu quyết và số vốn góp không đi đôi với nhau và quyền biểu quyết không liên quan đến vốn góp10.

I.3.3. Đối với cổ đông ưu đãi cổ tức
144._ Cổ đông ưu đãi cổ tức có những quyền và nghĩa vụ như của một cổ đông phổ thông. Ngoài ra vì sở hữu loại cổ phần ưu đãi; cổ đông ưu đãi cổ tức có các quyền riêng biệt sau11:
– Quyền được nhận cổ tức với mức cao hơn so với mức cổ tức mà các cổ đông phổ thông nhận hoặc so với mức ổn định hằng năm. Cổ tức được chia hằng năm gồm cổ tức cố định và cổ tức thường. Cổ tức cố định không phụ thuộc vào kết quả kinh doanh của công ty nhưng trong trường hợp công ty làm ăn thua lỗ hoặc lãi không đủ chia thì cổ tức ưu đãi sẽ được tích luỹ để trả lại vào những năm sau.
– Quyền được nhận lại một phần tài sản còn lại tương ứng với số cổ phần góp vốn vào công ty sau khi công ty thanh toán hết các khoản nợ, cổ phần ưu đãi hoàn lại trong trường hợp công ty giải thể hoặc phá sản;
– Quyền được nhận cổ tức trước các cổ đông phổ thông; quyền ưu tiên được thanh toán trước khi công ty giải thể nhưng sau ngươì có trái phiếu ?

Tuy nhiên Luật doanh nghiệp quy định tuyệt đối cổ đông ưu đãi cổ tức không được quyền biểu quyết (Sans droit de vote), dự họp Đại hội đồng cổ đông, đề cử người vào Hội đồng quản trị và Ban kiểm soát. Quy định này nhằm mục đích ngăn chặn họ đưa ra những quyết định thiếu trách nhiệm nếu họ được quyền biểu quyết vì họ luôn được hưởng cổ tức mà không phải gánh chịu hậu quả thua lỗ trong kinh doanh.

I.3.4. Đối với cổ đông ưu đãi hoàn lại
145._ Ngoại trừ việc không có quyền biểu quyết, dự họp Đại hội đồng cổ đông, đề cử người vào Hội đồng quản trị và Ban kiểm soát cổ đông ưu đãi hoàn lại có những quyền và nghĩa vụ như của một cổ đông phổ thông. Ngoài ra vì sở hữu loại cổ phần ưu đãi hoàn lại; cổ đông ưu đãi hoàn lại có quyền được công ty hoàn lại vốn góp bất cứ khi nào theo yêu cầu của mình hoặc theo các các điều kiện được ghi tại cổ phiếu của cổ phần ưu đãi hoàn lại12.

I.3.5. Đối với cổ đông phổ thông
I.3.5.1. Quyền
146._ Quyền liên quan đến quản lý, điều hành Công ty
– Tham dự và phát biểu trong các Đại hội cổ đông và thực hiện quyền biểu quyết trực tiếp hoặc thông qua đại diện được uỷ quyền; gửi phiếu biểu quyết bằng thư bảo đảm đến Hội đồng quản trị chậm nhất 01 ngày trước khi khai mạc cuộc họp14. Cứ mỗi cổ phần phổ thông có một phiếu biểu quyết. Công ty không được hạn chế cổ đông tham dự Đại hội đồng cổ đông, phải tạo điều kiện cho cổ đông thực hiện việc uỷ quyền đại diện tham gia Đại hội đồng cổ đông hoặc bỏ phiếu bằng thư bảo đảm khi cổ đông có yêu cầu15 .
Quyền biểu quyết là đặc quyền của mỗi cổ đông phổ thông. Điều lệ công ty không thể tước bỏ quyền này cổ đông và ngay chính bản thân của cổ đông cũng không thể cam kết không sử dụng quyền này. Cổ đông cũng không thể chuyển nhượng quyền biểu quyết của mình cho một cổ đông hay người thứ ba nào khác mà chỉ có thể ủy quyền cho người này thực hiện quyền biểu quyết của mình; nhưng một sự ủy quyền không thể bị bãi bỏ được xem là vô hiệu vì nó tương đồng với việc chuyển nhượng quyền biểu quyết. Việc cổ đông có quyền tham dự hay không tham dự Đại hội đồng cổ đông, hay tham dự mà không bỏ phiếu biểu quyết hoàn toàn khác với vấn đề khước từ hay chuyển nhượng quyền biểu quyết.
– Được quyền bầu, bãi nhiệm thành viên Hội đồng quản trị. Ngoài ra đối với cổ đông, nhóm cổ đông sở hữu trên 10% tổng số cổ phần phổ thông trong thời hạn liên tục ít nhất sáu tháng hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn theo Điều lệ có quyền đề cử người vào Hội đồng quản trị và Ban kiểm soát (nếu có). Số lượng ứng viên phụ thuộc vào tỷ lệ cổ phần của cổ đông, nhóm cổ đông16.
– Được quyền yêu cầu triệu tập Đại hội đồng cổ đông bất thường theo đúng trình tự và thủ tục quy định của Luật doanh nghiệp khi xét thấy quyền lợi bị xâm phạm17.
– Được quyền yêu cầu hủy bỏ quyết định của Đại hội đồng cổ đông, quyết định của Hội đồng quản trị theo trình tự, thủ tục pháp luật quy định nếu xét thấy các quyết định này vi phạm pháp luật hoặc vi phạm những quyền cơ bản của cổ đông theo quy định của pháp luật. Đối với công ty cổ phần đại chúng; trường hợp các quyết định vi phạm pháp luật gây tổn hại tới công ty, Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát, Giám đốc (Tổng giám đốc) điều hành phải đền bù cho công ty theo trách nhiệm của mình. Cổ đông có quyền yêu cầu công ty bồi thường tổn thất theo quy định của pháp luật18.
Theo Luật doanh nghiệp các cổ đông thực hiện quyền này trong khuôn khổ quyền và nhiệm vụ của Đại hội đồng cổ đông và ta sẽ đề cập ở phần tổ chức và điều hành công ty.

147._ Quyền liên quan đến tài chính
– Được bảo đảm tư cách chủ sở hữu phần góp vốn cũng như tư cách cổ đông. Điều này có nghĩa là công ty ngoài việc cấp cho cổ đông cổ phiếu xác định giá trị phần góp vốn; cổ đông còn được đăng ký tư cách của người góp vốn hay tư cách người sở hữu cổ phần trong trường hợp có được tư cách này từ sự chuyển nhượng tại sổ đăng ký cổ đông. Tuy Luật doanh nghiệp đã quy định trên nhưng luật lại không chỉ rõ việc đăng ký tư cách này đối với loại cổ phiếu không ghi tên cũng như trường hợp cổ phiếu do công ty mua lại theo yêu cầu của cổ đông hay theo quyết định của công ty.
– Được nhận cổ tức từ lợi nhuận của công ty tương ứng với số cổ phần mà họ nắm giữ. Tất nhiên cổ đông không thể buộc công ty phải trả cổ tức nếu công ty bị lỗ. Định mức cổ tức do Đại hội đồng cổ đông quyết định. Nhưng ngay trong trường hợp hoạt động kinh doanh của công ty mang lại lợi nhuận thì quyền được nhận cổ tức cũng chỉ có được một cách gián tiếp vì chính Hội đồng quản trị đề xuất mức cổ tức cho mỗi loại cổ đông và trình Đại hội đồng cổ đông thông qua; mặt khác chính Hội đồng quản trị lại quyết định về thời gian thanh toán cổ tức và cách thức trả cổ tức cho cổ đông19.
– Được ưu tiên mua cổ phần mới chào bán tương ứng với tỷ lệ cổ phần phổ thông của từng cổ đông trong công ty trước khi được đem bán rộng rãi ra công chúng.
– Được tự do chuyển nhượng cổ phần của mình đã được thanh toán đầy đủ và được ghi trong sổ cổ đông cho cổ đông khác và cho người khác không phải là cổ đông bất cứ lúc nào mà không cần sự đồng ý của công ty trừ một số trường hợp bị hạn chế chuyển nhượng theo quy định của pháp luật, Điều lệ công ty và quyết định của Đại hội cổ đông20. Với đặc điểm này cổ đông có thể chuyển sự rủi ro trong hoạt động đầu tư sang người thứ ba;
– Khi công ty giải thể hoặc phá sản, được nhận một phần tài sản còn lại tương ứng với số cổ phần góp vốn vào công ty nhưng chỉ có thể nhận giá trị tài sản này sau khi công ty đã thực hiện thanh toán các khoản nợ hay nói một cách khác, quyền của cổ đông đối với tài sản của công ty cổ phần có thứ tự ưu tiên xếp sau các chủ nợ của công ty đó;
– Trong trường hợp cổ đông biểu quyết phản đối quyết định về việc tổ chức lại công ty hoặc thay đổi quyền và nghĩa vụ của cổ đông đã được quy định tại Điều lệ thì cổ đông liên quan có quyền yêu cầu công ty mua lại cổ phần của mình. Yêu cầu phải bằng văn bản với đầy đủ nội dung Luật doanh nghiệp quy định trong đó nổi bật số cổ phần từng loại, giá định dự bán cùng lý do yêu cầu công ty mua lại. Yêu cầu này phải được gửi đến công ty trong thời hạn mười ngày làm việc kể từ ngày Đại hội đồng cổ đông thông qua quyết định liên quan. Khi có yêu cầu mua lại cổ phần, công ty phải mua lại cổ phần theo giá thị trường hoặc giá được tính theo nguyên tắc quy định tại Điều lệ công ty trong thời hạn chín mươi ngày kể từ ngày nhận được yêu cầu. Trong trường hợp không thể thỏa thuận được về giá thì cổ đông liên quan có thể bán cổ phần cho người khác hoặc các bên có thể yêu cầu một tổ chức định giá chuyên nghiệp định giá. Công ty giới thiệu ít nhất ba tổ chức định giá chuyên nghiệp để cổ đông lựa chọn và lựa chọn đó là quyết định cuối cùng21. Quyền này được xem là một trong các quyền luật định dành cho cổ đông thiểu số và ta sẽ có dịp đề cập ở phần tiếp theo.
___________________________________

*Tài liệu
Quyền yêu cầu công ty mua lại cổ phần
Quyền yêu cầu công ty mua lại cổ phần có ý nghĩa quan trọng trong việc bảo vệ quyền lợi của cổ đông, nhất là đối với cổ đông thiểu số. Tuy nhiên, pháp luật chỉ cho phép cổ đông thực thi quyền này trong hai trường hợp cụ thể là cổ đông biểu quyết phản đối quyết định (i) về về tổ chức lại công ty hoặc (ii) thay đổi quyền, nghĩa vụ của cổ đông quy định tại Điều lệ công ty. Tác giả cho rằng đối với riêng các cổ đông thiểu số, pháp luật nên quy định mở rộng quyền yêu cầu công ty mua lại cổ phần cho họ trong trường hợp số lượng cổ đông thiểu số trong công ty cổ phần chiếm tỷ lệ quá thấp, đến mức không đủ điều kiện về tỷ lệ sở hữu cổ phần để lập nhóm cổ đông theo quy định của pháp luật hoặc Điều lệ công ty. Pháp luật đặt ra chế định nhóm cổ đông là nhằm mục đích bảo vệ quyền lợi cho cổ đông thiểu số khi những đối tượng này không thể thực hiện được quyền cổ đông với tư cách độc lập của mình. Do vậy, ở những công ty cổ phần mà số lượng cổ phần do tất cả các cổ đông thiểu số nắm giữ chiếm một tỷ lệ quá thấp, dẫn đến quyền lợi của họ không được đảm bảo bằng biện pháp gián tiếp cuối cùng là thông qua nhóm cổ đông, thì nên trao cho họ quyền được rút vốn ra khỏi công ty để họ có thể chủ động lựa chọn con đường đầu tư có lợi cho đồng vốn của mình; đồng thời cũng tránh được tình trạng cổ đông thiểu số phải ở lại công ty, chịu sự chèn ép của cổ đông lớn. Quy định này sẽ góp phần bảo vệ cổ đông thiểu số dưới hai góc độ là (i) trao cho cổ đông thiểu số quyền được rút vốn khỏi công ty khi quyền lợi của họ không thể được bảo vệ thông qua nhóm cổ đông; và (ii) bắt buộc các công ty cổ phần phải tôn trọng quyền lợi của cổ đông thiểu số nếu công ty có nhu cầu thu hút các nhà đầu tư vốn nhỏ. Theo quy định tại khoản 2, điều 79 Luật doanh nghiệp 2005, nhóm cổ đông phải sở hữu trên 10% tổng số cổ phần phổ thông trong thời hạn liên tục ít nhất sáu tháng hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ công ty. Như vậy, pháp luật luôn khuyến khích các công ty cổ phần quy định về tỷ lệ sở hữu cổ phần để lập nhóm cổ đông trong Điều lệ thấp hơn so với quy định của pháp luật, để tạo điều kiện cho cổ đông thiểu số có thể đóng góp tiếng nói của mình vào công ty thông qua nhóm cổ đông. Tuy nhiên, trên thực tế, các cổ đông lớn luôn tìm mọi cách để hạn chế đến mức thấp nhất sự tham gia của cổ đông thiểu số vào các hoạt động của công ty. Điều kiện về tỷ lệ sở hữu cổ phần để lập nhóm cổ đông càng cao, thì cổ đông thiểu số càng khó khăn trong việc lập nhóm cổ đông. Chính vì vậy, các công ty cổ phần thường quy định điều kiện về tỷ lệ sở hữu cổ phần để lập nhóm cổ đông trong Điều lệ công ty là 10% như luật định, để hạn chế việc lập nhóm cổ đông của cổ đông thiểu số. Nếu pháp luật mở rộng quyền yêu cầu công ty mua lại cổ phần cho cổ đông thiểu số trong trường hợp này, thì các công ty cổ phần sẽ phải tạo điều kiện thuận lợi để các cổ đông thiểu số có thể lập được nhóm cổ đông, nhằm hạn chế tình trạng cổ đông thiểu số sẽ rút vốn bằng cách thức yêu cầu công ty mua lại cổ phần. Điều này sẽ loại bỏ quyền yêu cầu công ty mua lại cổ phần của cổ đông thiểu số như mong muốn của công ty, nhưng lại tạo điều kiện thuận lợi cho cổ đông thiểu số trong việc lập nhóm cổ đông, để thông qua đó bảo vệ được quyền lợi của mình. Hoặc để tránh tình trạng cổ đông thiểu số bị chèn ép, bất mãn và rút vốn khỏi công ty, các cổ đơn lớn sẽ phải tôn trọng, đối xử bình đẳng với cổ đông thiểu số để giữ được họ ở lại công ty.
Chẳng hạn như một công ty cổ phần có 100 cổ đông, trong đó có 05 cổ đông lớn sở hữu tới 95% vốn điều lệ, 95 cổ đông thiểu số còn lại chỉ sở hữu 05% vốn điều lệ (thường xảy ra đối với những công ty cổ phần có vốn góp chi phối của nhà nước). Trong trường hợp này, rõ ràng 95 cổ đông thiểu số của công ty không thể bảo vệ được quyền lợi của mình thông qua chế định nhóm cổ đông, do tỷ lệ sở hữu cổ phần họ nắm giữ không đạt đủ điều kiện để lập nhóm cổ đông nếu như công ty cũng quy định về điều kiện này là 10% như luật định. Nếu pháp luật trao cho cổ đông thiểu số quyền được yêu cầu công ty mua lại cổ phần trong trường hợp này, thì cổ đông thiểu số sẽ tránh được tình trạng phải ở lại và chịu sự chèn ép của các cổ đông lớn. Về phía công ty, nếu công ty không muốn các cổ đông thiểu số thực hiện quyền rút vốn, làm ảnh hưởng đến uy tín, tài sản và hoạt động của công ty, thì công ty bắt buộc phải: (i) quy định giảm điều kiện về tỷ lệ sở hữu cổ phần để lập nhóm cổ đông trong Điều lệ công ty (có thể là 5% hoặc một tỷ lệ khác thấp hơn), nhằm loại bỏ quyền năng này của cổ đông thiểu số; hoặc (ii) đối xử một cách dân chủ, công bằng và tôn trọng quyền lợi của cổ đông thiểu số để tránh tình trạng họ bất mãn và rút vốn ra khỏi công ty. Như vậy, chỉ cần trao cho cổ đông thiểu số quyền năng này thì trong mọi trường hợp cổ đông thiểu số đều sẽ được bảo vệ, có thể là được bảo vệ thông qua nhóm cổ đông hoặc từ ý thức, thái độ tôn trọng cổ đông thiểu số của công ty
Trích luận văn Bảo vệ cổ đông thiểu số- không rõ tên tác giả và nguồn phát hành

Tranh chấp quyền mua cổ phần
Phiên toà đầu tiên tại Thái Bình xử vụ tranh chấp cổ phần với nguyên đơn là các cổ đông bị mất quyền mua cổ phần phát hành mới, trong khi lãnh đạo công ty gốm sứ lý giải việc “tước” quyền vì số đông người lao động.
Công ty cổ phần gốm sứ Thái Bình tiền thân là Xí nghiệp sứ Thái Bình (cổ phần hoá năm 2005) với vốn điều lệ là 2,5 tỷ đồng, chia thành 250.000 cổ phần cho 272 cổ đông. Tháng 4/2008, Đại hội đồng cổ đông công ty nhất trí thông qua kế hoạch tăng vốn điều lệ từ 2,5 tỷ lên 5 tỷ đồng (chia thành 500.000 cổ phần) theo phương thức phát hành cổ phiếu phổ thông để huy động vốn. Tuy nhiên, danh sách cổ đông được lập đưa quá nửa số người lao động chưa từng có cổ phần tại công ty vào trong khi lại cố ý bỏ qua nhiều người đang nắm giữ tỷ lệ gần nửa số cổ phần vào thời điểm đó.
Ngày 15/2/2009, ông Nguyễn Viết Xuân – Chủ tịch Hội đồng quản trị công ty ký Nghị quyết chào bán 12.280 đồng/cổ phần. Theo đó, thành viên Hội đồng quản trị mỗi người được mua 10.000 cổ phần. Riêng Chủ tịch Hội đồng quản trị và Giasm đốc được ưu ái thêm 10.000 cổ phần, Phó giám đốc tăng thêm 5.000 cổ phần, Trưởng, phó các phòng, quản đốc… mỗi người được tăng 10.000 cổ phần, kế toán trưởng được thêm 5.000 cổ phần, nhân viên quản lý là 2.000 cổ phần/người, người lao động làm việc thường xuyên mỗi người được 300 cổ phần… Xác minh trước toà, chỉ 40% số người được mua cổ phần theo sự phân chia này là cổ đông của công ty. Còn các cổ đông không phải là lao động của công ty hoàn toàn không được đả động trong khi nếu được mua đúng quyền, số này sẽ nắm quyền kiểm soát công ty.
Hai cổ đông phổ thông là ông Ngô Duy Thân và Lương Xuân Định đại diện cho 14 người khác đệ đơn kiện yêu cầu được trả lại quyền mua đúng, mua đủ cổ phần mới phát hành theo tỷ lệ vốn họ đang sở hữu. Nguyên đơn cũng đề nghị Toà huỷ Nghị quyết “chia chác” quyền mua cổ phần mới.
“Chọi” lại yêu cầu của nguyên đơn, bảo vệ quan điểm “bài” cổ đông bên ngoài, Chủ tịch Hội đồng quản trị Nguyễn Viết Xuân biện minh, việc phát hành cổ phần mới lần này ưu tiên cho người quản lý và người lao động với mục đích là để gắn thêm trách nhiệm, tâm huyết của người lao động với công ty.
Cuộc tranh luận chứng lý chỉ được kết lại bằng phán quyết của HĐXX. Bản án tuyên ngày 15/5/2009, TAND tỉnh Thái Bình nhận định, việc tăng vốn điều lệ được Đại hội đồng cổ đông thông qua bằng phương pháp phát hành cổ phần phổ thông thì buộc công ty phải thực hiện theo nghị quyết này. Việc công ty phát hành cổ phần kiểu “bài” cổ đông không phải người lao động trong công ty là trái với nghị quyết của Đại hội đồng cổ đông năm 2008, trái điều lệ của Công ty cổ phần gốm sứ Thái Bình. Công ty đã không thực hiện theo đúng trình tự và thủ tục phát hành cổ phần phổ thông, tước mất quyền ưu tiên được mua cổ phần chào bán theo đúng tỷ lệ sở hữu cổ phần phổ thông của các cổ đông trong công ty quy định tại điểm c, khoản 1 điều 79 luật DN 2005.
Toà đã chấp nhận yêu cầu của nguyên đơn, tuyên buộc Công ty cổ phần gốm sứ Thái Bình trả lại quyền được mua cổ phần mới chào bán theo tỷ lệ cổ phần đang sở hữu của cổ đông phổ thông cho ông Ngô Duy Thuân, Lương Xuân Định và 14 người có quyền nghĩa vụ liên quan. Về yêu cầu huỷ Nghị quyết “phân chia” quyền mua cổ phần cho người quản lý và người lao động của ban lãnh đạo công ty, Toà án Thái Bình cho rằng, thực tế, việc đưa danh sách cổ đông vào biểu quyết tại Đại hội đồng cổ đông năm 2009 dựa trên danh sách bán cổ phần sai đã lập. Danh sách này không hợp lệ là vô hiệu, toà đã tuyên huỷ và giao công ty phải tổ chức lại việc phát hành cổ phần tăng vốn điều lệ theo trình tự phát hành cổ phần phổ thông và Đại hội đồng cổ đông thường niên 2009.

http://dddn.com.vn/20101019015911983cat84/tranh-chap-quyen-mua-co-phan.htm

148._ Quyền được thông tin22
– Xem xét, tra cứu và trích lục các thông tin trong danh sách cổ đông có quyền biểu quyết và yêu cầu sửa đổi các thông tin không chính xác;
– Xem xét, tra cứu, trích lục hoặc sao chụp Điều lệ công ty, sổ biên bản họp Đại hội đồng cổ đông và các nghị quyết của Đại hội đồng cổ đông;
– Được quyền biết các lợi ích của các thành viên Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát, Giám đốc/Tổng giám đốc và các người quản lý khác của công ty đối với công ty;
– Theo định kỳ hoặc khi cần thiết, được quyền biết một cách đầy đủ, chính xác và kịp thời về tình hình hoạt động sản xuất kinh doanh, tài chính và tình hình quản trị công ty23;
– Được thông tin liên quan đến nội dung phiên họp của Đại hội đồng cổ đông24;
– Các quyền khác theo quy định của Luật doanh nghiệp và Điều lệ công ty.
Tuy nhiên những quyền được xem xét và trích lục sổ biên bản và các nghị quyết của Hội đồng quản trị, báo cáo tài chính giữa năm, các báo cáo của Ban kiểm soát thì chỉ dành riêng cho cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu trên 10% tổng số cổ phần phổ thông trong thời hạn liên tục ít nhất sáu tháng hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn theo quy định tại Điều lệ công ty25.

149._ Quyền được giải quyết tranh chấp
Cổ đông, nhóm cổ đông sở hữu ít nhất 10% số cổ phần phổ thông liên tục trong thời hạn 6 tháng có quyền yêu cầu Ban kiểm soát khởi kiện trách nhiệm dân sự đối ới thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc/Tổng giám đốc trong các trường hợp sau26:
– Thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc/Tổng giám đốc không thực hiện đúng các quyền và nhiệm vụ được giao; không thực hiện, thực hiện không đầy đủ, không kịp thời quyết định của Hội đồng quản trị; thực hiện các quyền và nhiệm vụ được giao trái với quy định của pháp luật, Điều lệ công ty hoặc Nghị quyết của Đại hội đồng cổ đông;
– Thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc/Tổng giám đốc đã sử dụng thông tin, bí quyết, cơ hội kinh doanh của công ty để tư lợi riêng hoặc phục vụ cho lợi ích của tổ chức, cá nhân khác;
– Thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc (Tổng giám đốc) đã lạm dụng địa vị, chức vụ và tài sản của công ty để tư lợi riêng hoặc phục vụ lợi ích của tổ chức, cá nhân khác;
– Các trường hợp khác theo quy định của pháp luật và Điều lệ công ty.

Trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày nhận được yêu cầu khởi kiện, Ban kiểm soát phải trả lời bằng văn bản xác nhận đã nhận được yêu cầu khởi kiện và tiến hành các thủ tục khởi kiện theo yêu cầu. Trường hợp Ban kiểm soát không khởi kiện hoặc trong công ty cổ phần không có Ban kiểm soát thì cổ đông, nhóm cổ đông liên quan có quyền trực tiếp khởi kiện thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc/Tổng giám đốc. Khi sử dụng quyền này người khởi kiện phải theo đúng trình tự, thủ tục khởi kiện tương ứng theo quy định của pháp luật về tố tụng dân sự.

150._ Nghĩa vụ
Các cổ đông đồng thời phải có các nghĩa vụ sau đây27:
– Thanh toán đủ số cổ phần cam kết mua trong thời hạn chín mươi ngày, kể từ ngày công ty được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh;
– Chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi số vốn đã góp vào công ty vì “vốn thuộc sở hữu công ty chính là giới hạn sự rủi ro tài chính của các cổ đông trên toàn bộ số vốn đã đầu tư vào công ty, nên trách nhiệm của những cổ đông đối với các nghĩa vụ của công ty được hạn chế trong phạm vi mà họ đã đầu tư vào cổ phiếu của mình. Xét về phương diện sự tách bạch về tài sản thì các cổ đông không có quyền đối với tài sản của công ty cổ phần nên họ không chịu trách nhiệm về các nghĩa vụ của công ty cổ phần; công ty cổ phần chịu trách nhiệm bằng chính tài sản của mình”29.
– Không được rút vốn đã góp bằng cổ phần phổ thông ra khỏi công ty dưới mọi hình thức, trừ trường hợp được công ty hoặc người khác mua lại cổ phần. Trường hợp có cổ đông rút một phần hoặc toàn bộ vốn cổ phần đã góp trái với quy định tại khoản này thì thành viên Hội đồng quản trị và người đại diện theo pháp luật của công ty phải cùng liên đới chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi giá trị cổ phần đã bị rút.
– Tuân thủ Điều lệ và Quy chế quản lý nội bộ công ty.
– Chấp hành quyết định của Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị.
– Thực hiện các nghĩa vụ khác theo quy định của Luật này và Điều lệ công ty.
– Cổ đông phổ thông phải chịu trách nhiệm cá nhân khi nhân danh công ty dưới mọi hình thức để thực hiện một trong các hành vi sau đây: vi phạm pháp luật; tiến hành kinh doanh và các giao dịch khác để tư lợi hoặc phục vụ lợi ích của tổ chức, cá nhân khác; thanh toán các khoản nợ chưa đến hạn trước nguy cơ tài chính có thể xảy ra đối với công ty.
___________________________________

*Tài liệu
Việc rút vốn khỏi công ty cổ phần

Trên thực tế, việc cổ đông rút vốn khỏi công ty cổ phần không phải chuyện hiếm, vấn đề là ứng xử với hành vi rút vốn này như thế nào.
Khoản 1, điều 80 Luật doanh nghiệp quy định: “không được rút vốn đã góp bằng cổ phần phổ thông ra khỏi công ty dưới mọi hình thức”. Tuy nhiên trên thực tế, không ít trường hợp cổ đông góp vốn rồi lại tìm cách rút vốn trái với quy định của luật pháp.

Việc cắt sóng kênh VTC6 của VTC có phải là hành vi rút vốn?
Nhìn từ trường hợp tranh chấp giữa VTC và CTCP Viễn thông Sài Gòn (Saigontel), năm 2010, VTC và Saigontel đã ký kết hợp đồng hợp tác góp vốn thành lập Công ty cổ phần VSM, hoạt động trong lĩnh vực sản xuất, khai thác chương trình truyền hình dịch vụ truyền thông để phát sóng trên kênh VTC6. Theo đó, VTC góp vốn vào Công ty VSM bằng quyền kinh doanh và khai thác kênh truyền hình VTC6, lợi thế kinh doanh và kinh nghiệm truyền hình. Giá trị phần vốn góp tương đương với 50 tỷ đồng, chiếm 10% vốn điều lệ. Phần còn lại do Saigontel góp bằng tiền mặt hoặc chỉ định các công ty khác góp.
Cuối cùng, VSM đổi tên thành Công ty cổ phần Sắc màu SG có vốn điều lệ 160 tỷ đồng, trong đó Saigontel chiếm tỷ lệ 51%, VTC chiếm tỷ lệ 29,8%, Tổng công ty Phát triển đô thị Kinh Bắc (KBC) chiếm 19,2%. Về quyền lợi của các bên, VTC được hưởng doanh thu khoán, năm 2012 là 10 tỷ đồng, còn Saigontel chuyển cho VTC 62,4 tỷ đồng để đầu tư thiết bị kỹ thuật. Khi tranh chấp xảy ra, VTC đòi cấn trừ số tiền 62,4 tỷ đồng vào doanh thu khoán, còn Saigontel lại buộc VTC thực hiện nghĩa vụ đã cam kết. Vấn đề là khi tranh chấp chưa ngã ngũ, VTC đã cắt sóng kênh VTC6.
Luật pháp quy định, việc góp vốn của các thành viên vào công ty cổ phần có thể bằng tiền mặt, ngoại tệ, tài sản (động sản, bất động sản), các chứng chỉ có giá trị bằng tiền (hối phiếu, cổ phần, sổ tiết kiệm…), các tài sản vô hình (thương hiệu, lợi thế kinh doanh, bản quyền…). Do đó, nếu VTC dùng quyền khai thác kênh VTC6 để góp vốn thì quyền khai thác kênh đó trở thành tài sản của DN mới và việc cắt sóng kênh VTC6 có phải là hành vi rút vốn?

Hệ lụy từ việc rút vốn
Đây không phải là trường hợp đầu tiên xảy ra những nhập nhằng xung quanh tài sản góp vốn. Trước đó, một vụ kiện kéo dài nhiều năm liên quan đến Công ty cổ phần Tư vấn và đầu tư bất động sản Ba Đình khi công ty này bị bãi miễn tư cách cổ đông của CTCP Đầu tư Bất động sản Hapulico.
Vào năm 2007, cùng với 4 công ty khác, Công ty Ba Đình đã góp vốn thành lập và chiếm giữ 24% vốn điều lệ của Công ty cổ phần Hapulico. Trong quá trình hoạt động, Công ty Hapulico cho Công ty Ba Đình vay 45 tỷ đồng theo 3 hợp đồng tín dụng. Sau nhiều lần đòi nợ không thành, Hapulico cho rằng đây là hành vi rút vốn của Công ty Ba Đình và ra Nghị quyết Đại hội đồng cổ đông bãi miễn tư cách cổ đông của Công ty Ba Đình.
Trong vụ việc này, hợp đồng tín dụng là hành vi vay thương mại hay rút vốn? Xem xét trên hình thức hợp đồng thì đây là quan hệ vay thương mại. Trong trường hợp bên vay, Công ty Ba Đình, không trả được nợ hoặc trả chậm thì phải chịu lãi phạt, bị kiện đòi lại tài sản đã vay. Việc tước quyền cổ đông của Công ty Ba Đình là không đúng.
Tuy nhiên, cũng có ý kiến cho rằng, cần xem xét bản chất của hành vi vay mượn này. Vào thời điểm Công ty Ba Đình vay 45 tỷ đồng, Hapulico mới được thành lập, chưa có hoạt động và nguồn vốn chỉ có vốn chủ sở hữu. Khi Công ty Ba Đình vay tiền, thực chất là vay chính vốn chủ sở hữu. Vậy hành vi vay vốn chủ sở hữu liệu có phải là rút vốn?
Một chuyên gia kinh tế đã tham gia xây dựng Luật doanh nghiệp cho hay, trên thực tế, việc cổ đông rút vốn khỏi công ty cổ phần không phải chuyện hiếm, vấn đề là ứng xử với hành vi rút vốn này như thế nào. Bởi Luật doanh nghiệp coi hành vi rút vốn là hành vi bị cấm và đã là hành vi vi phạm điều cấm thì các bên phải hoàn trả những gì đã nhận và chịu mọi trách nhiệm, thiệt hại phát sinh.
Theo TS. Nguyễn Đình Cung, Phó viện trưởng Viện Nghiên cứu và quản lý kinh tế Trung ương, một trong những chuyên gia kinh tế tham gia xây dựng Luật doanh nghiệp, sở dĩ việc rút vốn bị cấm là vì còn liên quan đến trách nhiệm, nghĩa vụ phát sinh với các bên thứ ba. Khi góp vốn vào một công ty, người góp vốn phải chịu trách nhiệm vô hạn đối với trách nhiệm phát sinh trong quá trình hoạt động của công ty đó. Người góp vốn có quyền chuyển nhượng phần vốn góp (chuyển nhượng cổ phần), song không được phép rút vốn. Rút vốn là hành vi bị cấm và khi hành vi bị cấm này xảy ra không đồng nghĩa với việc mất quyền cổ đông, mà phải yêu cầu hoàn trả lại vốn, bồi thường thiệt hại (nếu có). Bên cạnh đó, ông Cung còn cho rằng, hệ lụy của việc rút vốn có thể dẫn đến tình trạng cổ đông lợi dụng vị trí trong Hội đồng quản trị, Tổng giám đốc để vay vốn doanh nghiệp và sau đó suy diễn rằng đó là việc rút vốn để tránh việc trả nợ.

http://tinnhanhchungkhoan.vn/GL/N/DJBJHH/he-luy-tu-viec-rut-von-khoi-cong-ty-co-phan.html
1 Điều 84 LDN; điều 23 NĐ 102/2010/NĐ-CP đã dẫn.
2 Điều 78.3 LDN;
3 Điều 23.4 NĐ 102/2010/NĐ-CP đã dẫn. Nếu đối chiếu với điều 84.2 LDN thì thời hạn nói trên nằm ngoài thời hạn chín mười ngày kể từ ngày công ty được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh.
4 Điều 84.2 LDN.
5 Điều 84.3 LDN; điều 23.5.a NĐ 102/2010/NĐ-CP đã dẫn.
6 Điều 84.3 LDN.
7 Điều 81.1 LDN. Điều 19 NĐ 03/2000/NĐ-CP quy định chi tiết một số điều của LDN (1999) ghi rõ:
1. Một cổ phần ưu đãi biểu quyết có nhiều hơn một phiếu biểu quyết; không hạn chế mức tối đa số phiếu biểu quyết của cổ phần ưu đã biểu quyết. Số phiếu biểu quyết cụ thể của một cổ phần ưu đãi biểu quyết do Điều lệ công ty quy định.
2. Trường hợp công ty cổ phần mới thành lập, các cổ đông sáng lập phải thực hiện nguyên tắc nhất trí khi quyết định các vấn đề sau đây :
a/ Tổng số cổ phần ưu đãi biểu quyết;
b/ Số phiếu biểu quyết của một cổ phần ưu đãi biểu quyết;
c/ Cổ đông được quyền nắm giữ cổ phần ưu đãi biểu quyết và số cổ phần ưu đãi biểu quyết của mỗi cổ đông.
8 Điều 81.3, 85.1.i LDN.
9 Công ty- vốn, quản lý và tranh chấp theo Luật doanh nghiệp 2005- Nguyễn Ngọc Bích…- Sđd- tr. 178.
10 Quy chế pháp lý về cổ đông trong công công ty cổ phần- http://vndocs.docdat.com/docs/index-1816.html?page=6
11 Điều 82.2 LDN. Điều 20 NĐ 03/2000/NĐ-CP nói trên ghi rõ:
1. Mức cổ tức cố định hàng năm của cổ phần ưu đãi cổ tức được xác định bằng tỷ lệ phần trăm của tổng số vốn cổ phần thực góp vào công ty. Căn cứ vào tỷ lệ và tổng số vốn cổ phần thực góp vào công ty để xác định số cổ tức cố định hàng năm của cổ đông ưu đãi cổ tức.
2. Cổ tức thưởng của cổ phần ưu đãi cổ tức được xác định theo nguyên tắc sau đây :
a/ Không có cổ tức thưởng trong trường hợp không trả cổ tức cho cổ phần phổ thông hoặc mức cổ tức của cổ phần phổ thông thấp hơn mức cổ tức cố định của cổ phần ưu đãi cổ tức;
b/ Trường hợp mức cổ tức của cổ phần phổ thông cao hơn hoặc bằng mức cổ tức cố định của cổ phần ưu đãi cổ tức, thì phải có thêm cổ tức thưởng. Cổ tức thưởng được xác định ở mức bảo đảm tổng số cổ tức cố định và cổ tức thưởng của cổ phần ưu đãi cổ tức phải cao hơn mức cổ tức của cổ phần phổ thông được trả trong năm đó;
c/ Mức cổ tức cố định hàng năm và cách thức xác định mức cổ tức thưởng do công ty và người đầu tư có liên quan thoả thuận hoặc công ty ấn định theo quyết định của Đại hội đồng cổ đông.
3. Tỷ lệ cổ tức, tổng số vốn góp cổ phần, tổng số cổ tức cố định được nhận hàng năm và cách thức xác định cổ tức thưởng phải được ghi trên cổ phiếu của cổ phần ưu đãi cổ tức.
12 Điều 83 LDN.
13 Điều 79, điều 101 LDN.
14 Điều 26.1.b NĐ 102/2010/NĐ-CP đã dẫn, điều 3.1.d TT 121/2012/TT-BTC đã dẫn.
15 Điều 6.2. TT 121/2012/TT-BTC đã dẫn.
16 Điều 79.2.a LDN; điều 29.3.a NĐ 102/2010/NĐ-CP đã dẫn.
17 Điều 97.3.c LDN.
18 Điều 107 LDN; điều 3.2 TT 121/2012.TT-BTC đã dẫn.
19 Điều 96.2.b, điều 108.2.n LDN
20 Điều 3.1.a TT 121/2012.TT-BTC đã dẫn.
21 Điều 90 LDN.
22 Điều 79.1, điều 118, điều 129 LDN.
23 Điều 3.1.c TT 121/2012/TT-BTC đã dẫn.
24 Điều 100.2 LDN.
25 Điều 79.2.b LDN.
26 Điều 25 NĐ 102/2010/NĐ-CP đã dẫn.
27 Điều 80 LDN.
28 Những lợi thế của công ty cổ phần trong nền kinh tế thị trường- NGUYỄN THANH BÌNH- Tạp chí KHPL
số 01/2003. http://www.hcmulaw.edu.vn/hcmulaw/index.php?option=com_content&view=article&catid=91:ctc20031&id=212:tc2003so1nltctcp&Itemid=106

Luật sư TÔN THẤT QUỲNH BẰNG

 

Thuật ngữ tố tụng dân sự Pháp Việt 27

COMPLIQUÉ (adj) : phức tạp.
Affaire compliquée : vụ án phức tạp- xem Complex/Affaire complex (tập II).
COMPOSITION DE LA JURIDICTION : Hội đồng xét xử- xem Conseil de jugement.
COMPUTATION (n) : phép tính thời hạn, cách tính thời hạn- xem Délai (tập I).
Computation des délais de procédure: việc tính thời hạn tố tụng- xem Délai/ Computation des délais de procédure (tập II).
CONCILIATEUR (n) : người hòa giải, hòa giải viên.
Người hòa giải là người được các bên thỏa thuận chọn khi xảy ra tranh chấp. Phương thức này thường được áp dụng đối với các tranh chấp trong thương mại (điều 317 LTM). Ví dụ theo Bộ quy tắc hòa giải của Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam thì các bên tranh chấp trong thương mại có thể chọn người hoà giải do Trung tâm giới thiệu hoặc cũng có thể là do các bên thống nhất với nhau mời người hoà giải bất kỳ nào không thuộc Trung tâm. Hai bên có thể chọn một người hoà giải nhưng cũng có thể quyết định số lượng nhiều hơn. Nếu có hai người hoà giải thì mỗi bên cử một người và nếu có ba người người thứ ba do hai bên cùng thống nhất chọn. Khi thực hiện công việc hòa giải các người hòa giải có thể chủ động gặp gỡ, trao đổi không phải thông qua các quy tắc có tính cứng nhắc và bó buộc như tố tụng tại Toà án; vì vậy công việc hòa giải sẽ thuận lợi hơn và để đạt mục đích hoà giải thành công.
Để thực hiện công việc hòa giải khách quan, người hoà giải phải hành động một cách độc lập và vô tư nhưng phải trên cơ sở thoả thuận của các bên, thực tiễn kinh doanh giữa các bên, các bối cảnh liên quan tới tranh chấp cũng như tập quán thương mại.
CONCILIATION (n) : sự hòa giải.
Hòa giải là một trong các hành vi tố tụng do Tòa án chủ trì nhằm đạt được thỏa thuận giữa các bên về việc giải quyết các tranh chấp. Việc hoà giải luôn luôn được Nhà nước khuyến khích và có thể tiến hành bất cứ giai đoạn nào trong quá trình thụ lý giải quyết vụ án. Nguyên tắc này được đưa ra vừa nhằm bổ sung vừa là hệ quả của nguyên tắc “tự quyết định của các chủ thể trong quá trình tạo lập, điều chỉnh hay chấm dứt các giao dịch dân sự” đã được ghi tại điều 5 khoản 2 BLTTDS theo đó “trong quá trình giải quyết vụ việc dân sự, các đương sự có quyền chấm dứt, thay đổi các yêu cầu của mình hoặc thỏa thuận với nhau một cách tự nguyện, không trái pháp luật và đạo đức xã hội”. Quá trình giải quyết vụ việc nói trên bao gồm từ lúc Tòa án thụ lý vụ án dân sự, trong giai đoạn chuẩn bị xét xử sơ thẩm, cho đến khi mở phiên tòa sơ thẩm và cả trong thủ tục phúc thẩm.

Không những Nhà nước luôn luôn khuyến khích việc hoà giải giữa các đương sự mà Tòa án cũng phải “…có trách nhiệm tiến hành hòa giải và tạo điều kiện thuận lợi để các đương sự thỏa thuận với nhau về việc giải quyết vụ việc dân sự…” (điều 10 BLTTDS) ngoại trừ những vụ án không được hoà giải (điều 181 BLTTDS- xem Accomodable (tập II) hoặc không thể tiến hành hoà giải được (điều 182 BLTTDS)- xem Concilier/Impossibilité de concilier les parties (tập II). Ví dụ :
– Tòa án chỉ giải quyết các tranh chấp về quyền sử dụng đất sau khi các tranh chấp này đã được tiến hành hoà giải nhưng bất thành ở cấp xã, phường, thị trấn (điều 135, 136 LĐĐ).
– Đối với các vụ án ly hôn ngay cả trong trường hợp thuận tình ly hôn, nếu trong hồ sơ không có biên bản hoà giải thì bản án hoặc quyết định của Tòa án sẽ bị huỷ bỏ (Nghị quyết 02/NQ-HĐTP ngày 23-12-2000 của HĐTP TANDTC).

Vì hòa giải là một trong các quyền tố tụng của các đương sự nên chỉ họ mới là chủ thể chính trong việc đạt hay không đạt được sự thỏa thuận nhằm giải quyết việc tranh chấp. Trong trường hợp đương sự ủy quyền toàn phần cho người đại diện- xem Représentation- Représentant (tập I, tập II) thì người đại diện có quyền hòa giải với đương sự phía bên kia vì họ có đầy đủ quyền và nghĩa vụ của một người tham gia tố tụng.

Theo quy định của BLTTDS hoạt động hòa giải có thể khái quát qua ba giai đoạn: giai đoạn chuẩn bị hòa giải, giai đoạn tiến hành hòa giải và giai đoạn ra quyết định công nhận sự thỏa thuận của các đương sự (sơ thẩm) hoặc ra bản án phúc thẩm sửa bản án sơ thẩm công nhận sự thỏa thuận của đương sự tại giai đoạn phúc thẩm nếu hai bên đạt được sự thỏa thuận về việc giải quyết toàn bộ vụ án- xem Accord/Reconnaissance de l’accord des parties- Suspension/Suspension de l’instance civil- Transaction (tập II).

Trong giai đoạn sơ thẩm hoà giải là thủ tục tố tụng bắt buộc trước khi mở phiên tòa sơ thẩm. Trước khi tiến hành hoà giải Tòa án phải thông báo cho các đương sự, người đại diện hợp pháp của đương sự biết về về thời gian, địa điểm tiến hành hoà giải cùng nội dung các vấn đề cần hoà giải (điều 183 BLTTDS). Phiên hòa giải do Thẩm phán chủ trì với sự có mặt của các đương sự hoặc người đại diện hợp pháp của đương sự. Thư ký Tòa án sẽ đảm nhận việc ghi biên bản hòa giải (điều 184* BLTTDS).
Trong vụ án có nhiều đương sự, mà có đương sự vắng mặt, nhưng các đương sự có mặt vẫn đồng ý tiến hành hòa giải và việc hòa giải đó không ảnh hưởng đến quyền, nghĩa vụ của đương sự vắng mặt thì Thẩm phán tiến hành hòa giải giữa các đương sự có mặt; nếu các đương sự đề nghị hoãn phiên hòa giải để có mặt tất cả các đương sự trong vụ án thì Thẩm phán phải hoãn phiên hòa giải. Thẩm phán thông báo việc hoãn phiên hòa giải và việc mở lại phiên hòa giải cho đương sự biết. Trong trường hợp cần thiết Thẩm phán có thể yêu cầu cá nhân, cơ quan, tổ chức có liên quan tham gia phiên hòa giải. Sự có mặt của người phiên dịch là bắt buộc nếu đương sự không biết tiếng Việt (điều 184* khoản 3,4,5 BLTTDS).

Khi tiến hành hòa giải Thẩm phán phổ biến cho các đương sự biết các quy định của pháp luật có liên quan đến việc giải quyết vụ án để các bên liên hệ đến quyền, nghĩa vụ của mình; phân tích hậu quả pháp lý của việc hòa giải thành (như mối quan hệ của các đương sự, việc chịu án phí…) để họ tự nguyện thỏa thuận với nhau về việc giải quyết vụ án (điều 185 BLTTDS) nhưng Thẩm phán không được nói trước với các đương sự ai sai, ai đúng ở chổ nào hoặc nếu các đương sự không thỏa thuận được thì hướng xét xử của Tòa án như thế nào (phần II điểm 5 tiểu điểm 5.2 Nghị quyết 02/2006/NQ-HĐTP của HĐTP TANDTC).

Điều 185 a* BLTTDS quy định trước khi tiến hành hòa giải, Thư ký Tòa án báo cáo Thẩm phán về sự có mặt, vắng mặt của những người tham gia phiên hòa giải đã được Tòa án thông báo. Thẩm phán chủ trì phiên hòa giải kiểm tra lại sự có mặt và căn cước của những người tham gia phiên hòa giải. Thẩm phán chủ trì phiên hòa giải theo nội dung hòa giải quy định tại điều 185 nói trên của BLTTDS. Các đương sự hoặc người đại diện hợp pháp của đương sự trình bày ý kiến của mình về những nội dung tranh chấp và đề xuất những vấn đề cần hòa giải. Thẩm phán xác định những vấn đề các bên đã thống nhất, những vấn đề chưa thống nhất và yêu cầu các bên đương sự trình bày bổ sung những nội dung chưa rõ, chưa thống nhất. Kết thúc hòa giải Thẩm phán kết luận về những vấn đề các bên đương sự đã hòa giải thành và vấn đề chưa thống nhất. Nếu các đương sự thỏa thuận được toàn bộ nội dung hoà giải, vị Thẩm phán phụ trách xét xử sẽ lập biên bản hoà giải thành. Biên bản hòa giải thành phải ghi cụ thể nội dung thỏa thuận của các đương sự- xem Conciliation/Procès verbal de conciliation (tập II).

Theo hướng dẫn của Tòa án nhân dân tối cao tại Nghị quyết 02/2006/NQ-HĐTP trong biên bản hòa giải hòa giải thành cần ghi “Trong thời hạn bảy ngày, kể từ ngày lập biên bản hoà giải nếu đương sự nào có thay đổi ý kiến về sự thoả thuận, thì phải làm thành văn bản gửi cho Toà án”. Trong trường hợp đương sự trực tiếp đến Toà án xin thay đổi thoả thuận, thì Thẩm phán phải lập biên bản ghi ý kiến thay đổi thoả thuận của họ. Biên bản phải có chữ ký hoặc điểm chỉ của đương sự và lưu vào hồ sơ vụ án. Việc thay đổi ý kiến về sự thoả thuận này phải được Toà án thông báo cho các đương sự khác có liên quan đến thoả thuận đó (phần II điểm 6 tiểu điểm 6.3).

Cần lưu ý là nếu trong vụ án có nhiều quan hệ pháp luật mà các quan hệ này không phải liên quan đến tất cả các đương sự thì Thẩm phán phải tổ chức hòa giải cho từng mỗi quan hệ pháp luật riêng với sự tham gia của người liên quan mối quan hệ pháp luật đó mà không cần sự có mặt của những người khác. Ví dụ trong vụ án ly hôn có hai quan hệ chủ yếu: ly hôn và thanh toán các khoản nợ chung, nợ riêng thì vị Thẩm phán phải tổ chức hòa giải cho từng mối quan hệ này. Đối với quan hệ ly hôn thì chỉ cần sự tham dự của hai vợ chồng nhưng với quan hệ thanh toán các khoản nợ thì cần đến sự có mặt của cả những chủ nợ liên quan.

Theo điều 187 BLTTDS sau 7 ngày kể từ ngày lập biên bản hoà giải thành nếu các bên không thay đổi ý kiến về sự thỏa thuận đó thì Thẩm phán chủ trì phiên hoà giải hoặc một Thẩm phán được Chánh án Tòa án phân công (nếu vị Thẩm phán chủ trì phiên hòa giải gặp trở ngại khách quan) sẽ ra Quyết định công nhận sự thỏa thuận của các đương sự (Décision reconnaissant l’accord des parties)- xem Accord/Reconnaissance de l’accord des parties (tập II) và Quyết định này có hiệu lực pháp luật (Décision exécutoire) ngay sau khi được ban hành và không bị kháng cáo hay kháng nghị theo thủ tục phúc thẩm (điều 188 khoản 1 BLTTDS). Điều này đồng nghĩa việc chấm dứt hoạt động tố tụng đối với một vụ án liên quan. Quyết định này chỉ có thể bị kháng nghị theo thủ tục giám đốc thẩm nếu có căn cứ cho rằng sự thỏa thuận đó là do bị nhầm lẫn, lừa dối, đe dọa hoặc trái pháp luật, trái đạo đức xã hội (điều 188 khoản 2 BLTTDS).

Trong thời hạn năm ngày làm việc kể từ ngày ra Quyết định công nhận sự thỏa thuận của các đương sự Tòa án phải gửi Quyết định đó cho các đương sự và Viện kiểm sát cùng cấp (điều 187 khoản 1 BLTTDS). Cần lưu ý là Thẩm phán chỉ ra Quyết định công nhận sự thỏa thuận của các đương sự nếu các đương sự thỏa thuận được với nhau về việc giải quyết toàn bộ vụ án bao gồm các quan hệ pháp luật, các yêu cầu của các đương sự trong vụ án kể cả án phí. Nếu các đương sự chỉ thỏa thuận được với nhau về việc giải quyết toàn bộ vụ án nhưng không thỏa thuận được về trách nhiệm phải chịu án phí hoặc mức án phí thì Tòa án không công nhận sự thỏa thuận của các đương sự mà tiến hành mở phiên tòa để xét xử vụ án (điều 187 khoản 2 BLTTDS, phần II điểm 7 tiểu điểm 7.2 Nghị quyết 02/2006/NQ-HĐTP của HĐTP TANDTC). Nguyên tắc này cũng được áp dụng trong trường hợp các đương sự chỉ thỏa thuận được với nhau về việc giải quyết một phần vụ án, còn phần khác không thỏa thuận được (Phần II điểm 7 tiểu điểm 7.3 Nghị quyết 02/2006/NQ-HĐTP của HĐTP TANDTC).

Nếu vụ án liên quan đến nhiều đương sự và tại phiên hoà giải chỉ có một số có mặt và các đương sự có mặt này thỏa thuận với nhau về việc giải quyết vụ tranh chấp thì Thẩm phán vẫn phải lập biên bản hoà giải thành nếu những thỏa thuận đó không ảnh hưởng đến quyền, nghĩa vụ của đương sự vắng mặt và sau đó ra Quyết định công nhận sự thỏa thuận. Trong trường hợp thỏa thuận có ảnh hưởng đến quyền và nghĩa vụ của những người vắng mặt thì thỏa thuận đó chỉ có giá trị và được Thẩm phán ra Quyết định công nhận nếu được đương sự vắng mặt tại phiên hoà giải đồng ý bằng văn bản (điều 187 khoản 3 BLTTDS).

Nhưng khi đã có quyết định đưa vụ án ra xét xử Hội đồng xét xử cấp sơ thẩm lẫn phúc thẩm chỉ tạo điều kiện để các bên hòa giải bằng cách hỏi lại xem các đương sự có thỏa thuận- xem Transaction (tập II) được với nhau về việc giải quyết hay không (điều 220 khoản 1 BLTTDS). Nếu hai bên thỏa thuận được thì Hội đồng xét xử công nhận sự thỏa thuận chứ Hội đồng xét xử không lập biên bản hòa giải thành mà chỉ ghi sự việc này vào biên bản phiên tòa. Nhưng khác với sự thỏa thuận của các đương sự có được trước khi Tòa án mở phiên xét xử thì sự thỏa thuận này đạt được mà không có sự tham gia của Tòa án tuy kết quả tương tự như nhau. Chính vì vậy Hội đồng xét xử sẽ ra ngay Quyết định công nhận sự thỏa thuận này chứ không đợi bảy ngày sau mới ra Quyết định như trường hợp Tòa án tổ chức hòa giải. Quyết định công nhận sự thỏa thuận của các đương sự về việc giải quyết vụ án có hiệu lực pháp luật và không thể kháng cáo hay kháng nghị theo thủ tục phúc thẩm (điều 220 khoản 2 BLTTDS). Cũng cần lưu ý thêm là việc hoà giải không bắt buộc phải tiến hành trong giai đoạn xét xử phúc thẩm.

Thủ tục hòa giải cũng được áp dụng khi các bên lựa chọn phương thức trọng tài nhằm giải quyết các tranh chấp về thương mại. Điều 9 LTTTM có ghi “Trong quá trình tố tụng trọng tài, các bên có quyền tự do thương lượng, thỏa thuận với nhau về việc giải quyết tranh chấp hoặc yêu cầu Hội đồng trọng tài hòa giải để các bên thỏa thuận với nhau về việc giải quyết tranh chấp”- xem Conciliateur (tập II).
Contenu de la conciliation : nội dung hòa giải- xem Conciliation (tập II).
Principe de conciliation : nguyên tắc hòa giải.
Theo điều 180 khoản 2 BLTTDS việc hoà giải được tiến hành theo các nguyên tắc sau đây:
– Tôn trọng sự thỏa thuận của các đương sự, không được dùng vũ lực hoặc đe dọa dùng vũ lực, bắt buộc các đương sự phải thỏa thuận không phù hợp với ý chí của mình.
– Nội dung thỏa thuận giữa các đương sự không được trái pháp luật hoặc trái đạo đức xã hội.
Procès verbal de conciliation : biên bản hòa giải.
Theo điều 186 BLTTDS việc hòa giải được Thư ký Tòa án ghi vào biên bản. Biên bản hòa giải phải có các nội dung chính sau đây;
– Ngày, tháng, năm tiến hành phiên hòa giải;
– Ðịa điểm tiến hành phiên hòa giải;
– Thành phần tham gia phiên hòa giải;
– Ý kiến của các đương sự hoặc người đại diện hợp pháp của các đương sự;
– Những nội dung đã được các đương sự thỏa thuận, không thỏa thuận.
Biên bản hòa giải phải có đầy đủ chữ ký hoặc điểm chỉ của các đương sự có mặt trong phiên hòa giải, chữ ký của Thư ký Tòa án ghi biên bản và của Thẩm phán chủ trì phiên hòa giải (Juge de conciliation).
Về mặt dân sự và tố tụng dân sự, các biên bản hoà giải thành hay bất thành đều thuộc loại biên bản vi bằng- xem Procès verbal (tập II). Để các biên bản này có giá trị trước hết phải do những viên chức có thẩm quyền xác lập và được lập trong phạm vi thẩm quyền được luật pháp cho phép. Vì thế giá trị của nó chỉ bị bác bỏ khi bị dẫn chứng ngược lại.
CONCILIANT (adj) : có tính hòa giải.
CONCILIER (v) : hòa giải.
Concilier les parties : hòa giải các bên.
Impossibilité de concilier les parties : không thể (tiến hành) hòa giải được giữa các đương sự.
Theo điều 182 BLTTDS những trường hợp sau đây Tòa án không thể tiến hành hòa giải được:
– Bị đơn đã được Tòa án triệu tập hợp lệ đến lần thứ hai mà vẫn cố tình vắng mặt;
– Ðương sự không thể tham gia hòa giải được vì có lý do chính đáng;
– Ðương sự là vợ hoặc chồng trong vụ án ly hôn là người mất năng lực hành vi dân sự.

Luật sư TÔN THẤT QUỲNH BẰNG

CÔNG TY CỔ PHẦN (tt)

Đoạn thứ nhất
___________________________

SỰ THÀNH LẬP CÔNG TY
___________________________

I. CỔ ĐÔNG
I.1. Những ai có thể trở thành cổ đông
135._ Cổ đông là cụm từ để chỉ thành viên của công ty cổ phần, là người đã góp vốn vào công ty (dưới hình thức mua ít nhất một cổ phần do công ty phát hành theo lời kêu gọi của các sáng lập viên hoặc mua cổ phần từ cổ đông khác1) và nhờ đó công ty được thành lập, hoạt động và phát triển. Người góp vốn có thể là tổ chức hay cá nhân. Do vậy, bất cứ ai cũng có thể trở thành cổ đông của công ty cổ phần nếu họ không thuộc dạng bị cấm góp vốn. Nghị định 102/20102 quy định tất cả các tổ chức là pháp nhân bao gồm cả doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, không phân biệt nơi đăng ký trụ sở chính và mọi cá nhân không phân biệt quốc tịch và nơi cư trú đều có quyền mua cổ phần với mức không hạn chế trừ các trường hợp sau đây:
– Tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài tại các công ty niêm yết thực hiện theo quy định của pháp luật về chứng khoán;
– Tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài trong các trường hợp đặc thù áp dụng quy định của các luật đã nêu tại khoản 3 điều 3 Nghị định này và các quy định pháp luật chuyên ngành khác có liên quan;
– Tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp 100% vốn nhà nước cổ phần hoá hoặc chuyển đổi sở hữu theo hình thức khác thực hiện theo pháp luật về cổ phần hoá và chuyển đổi doanh nghiệp 100% vốn nhà nước;
– Tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài tại các doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ áp dụng theo Biểu cam kết cụ thể về thương mại dịch vụ (Phụ lục Nghị định thư gia nhập WTO của Việt Nam).

136._ Luật doanh nghiệp không cấm một công ty cổ phần mua cổ phần phát hành của một công ty khác và trở thành cổ đông của công ty này. Cũng có khi cả hai công ty cổ phần mua cổ phần lẫn nhau và trở thành cổ đông lẫn nhau. Sự kiện này dẫn đến tình trạng một phần vốn của công ty này cũng là một phần vốn của công ty kia. Nếu một công ty sở hữu trên 50% vốn điều lệ hoặc tổng số cổ phần phổ thông phát hành của công ty khác, thì công ty đầu trở thành công ty mẹ của công ty sau3.

137._ Trong mọi trường hợp cổ đông được cấp một giấy chứng nhận sở hữu cổ phần đã mua gọi là cổ phiếu (Action). Như vậy, cổ phiếu chính là một bằng chứng xác nhận quyền sở hữu của một cổ đông đối với phần vốn vốn góp cũng như xác định tư cách thành viên của mình trong công ty cổ phần4. Quyền sở hữu của cổ đông trong công ty cổ phần tương ứng với số lượng cổ phần mà cổ đông nắm giữ. Vì vậy, cổ phiếu còn được gọi là chứng khoán vốn5. Mỗi cổ đông phải sở hữu ít nhất 1 cổ phần nhưng số lượng tối đa sẽ do Điều lệ Công ty quy định. Đối với những ngành nghề kinh doanh có điều kiện thì Nhà nước sẽ quy định số lượng tối đa cổ phần mà một cổ đông có quyền mua. Ví dụ tỷ lệ sở hữu của cổ đông tổ chức tại ngân hàng thương mại cổ phần được quy định như sau6:
– Một cổ đông cá nhân được sở hữu tối đa 10% vốn điều lệ của một ngân hàng.
– Một cổ đông là tổ chức được sở hữu tối đa 20% vốn điều lệ của một ngân hàng.
– Cổ đông và những người có liên quan của cổ đông đó7 được sở hữu tối đa 20% vốn điều lệ của một ngân hàng.

138._ Các cổ đông tuy là những người cùng trong công ty nhưng người này không cần biết người kia; họ không có những quyền lợi đối kháng có tính cạnh tranh với nhau trong hoạt động kinh doanh. Những quyền lợi đối kháng nếu có chỉ xuất phát từ quan điểm khác nhau về việc quản lý công ty hay đường hướng kinh doanh của công ty. Quyền lợi của họ vì có nguồn gốc từ công ty vì thế mọi quyền lẫn nghĩa vụ của cổ đông đều có căn cứ từ luật định và Điều lệ của công ty chứ không căn cứ vào những thỏa thuận hổ tương giữa các cổ đông với nhau và nằm ngoài khuôn khổ luật định cùng Điều lệ công ty.
________________________________________

1 LDN không nói đến các trường hợp chuyển dịch cổ phần bởi việc tặng cho hay thừa kế như trường hợp chuyển dịch phần vốn góp tại công ty Trách nhiệm hữu hạn nên có tác giả đã đề nghị sửa đổi BLDS hay LDN liên quan đến tặng cho hay thừa kế cổ phần- http://www.viac.org.vn/Uploads/ngoctb/…/Ms%20Le%20Nga.docx
2 Điều 13.1 NĐ 102/2010/NĐ-CP đã dẫn.
3 Điều 4.15.a LDN.
4 Điều 85.1 LDN: Cổ phiếu là chứng chỉ do công ty cổ phần phát hành hoặc bút toán ghi sổ xác nhận quyền sở hữu một hoặc một số cổ phần của công ty đó”. Điều 6 khoản 2 Luật chứng khoán 2006: Cổ phiếu là loại chứng khoán xác nhận quyền và lợi ích hợp pháp của người sở hữu đối với một phần vốn của tổ chức phát hành.
5 Chứng khoán vốn trái với chứng khoản nợ. Người sở hữu chứng khoán vốn không phải là chủ nợ của công ty mà là người đồng sở hữu công ty và có quyền hưởng các lợi ích trong công ty. Chứng khoán nợ chứng khoán xác nhận một khoản nợ của người phát hành đối với người nắm giữ chứng khoán. Chứng khoán nợ thể hiện sự cam kết của người phát hành thanh toán những khoản tiền lãi và khoản tiền gốc vào những thời điểm nhất định- http://www.nghiencuukinhtehoc.com/2011/10/phan-loai-chung-khoan-theo-tinh-chat.html
6 Điều 34 NĐ 59/2009/NĐ-CP về tổ chức và hoạt động của ngân hàng thương mại.
7 Điều 5.9 NĐ 59/2009 đã dẫn liệt kê người có liên quan là tổ chức, cá nhân có quan hệ với một tổ chức, cá nhân khác nếu thuộc một trong các trường hợp sau:
– Công ty mẹ với công ty con và ngược lại; ngân hàng với công ty trực thuộc của ngân hàng và ngược lại; các công ty có cùng công ty mẹ với nhau; các công ty trực thuộc của cùng ngân hàng với nhau;
– Công ty đối với người quản lý, thành viên Ban kiểm soát của công ty đó hoặc người, tổ chức có thẩm quyền bổ nhiệm những người đó và ngược lại;
– Công ty đối với cá nhân sở hữu từ 10% vốn điều lệ trở lên tại công ty đó và ngược lại;
– Những người có quan hệ thân thuộc với nhau, gồm: vợ, chồng, cha, cha nuôi, mẹ, mẹ nuôi, con, con nuôi, anh, chị, em ruột;
– Công ty đối với người có quan hệ thân thuộc (theo quy định tại điểm d khoản này) của người quản lý, thành viên Ban kiểm soát, thành viên góp vốn hoặc cổ đông sở hữu từ 10% vốn điều lệ trở lên của công ty đó và ngược lại;
– Cá nhân được ủy quyền đại diện cho những người quy định tại các điểm a, b, c, d và đ khoản này đối với người ủy quyền.

I.2. Các loại cổ đông
139._ Trên tiêu chí về quyền, nghĩa vụ gắn liền với loại cổ phần mà họ sở hữu, cổ đông được phân loại thành:
Cổ đông sáng lập là cổ đông góp vốn cổ phần,tham gia xây dựng, thông qua và ký tên vào bản Điều lệ đầu tiên của công ty1 và phải có ít nhất ba cổ đông sáng lập2 cho sự thành hình của công ty cổ phần. Trong trường hợp công ty cổ phần được chuyển đổi từ doanh nghiệp 100% vốn nhà nước hoặc từ công ty trách nhiệm hữu hạn hoặc được chia, tách, hợp nhất, sát nhập từ công ty cổ phần khác thì không nhất thiết phải có có cổ đông sáng lập; trong trường hợp này Điều lệ cổ phần trong hồ sơ đăng ký doanh nghiệp phải có chữ ký của người đại diện theo pháp luật hoặc các cổ đông phổ thông của công ty đó3.

Cổ đông ưu đãi là cổ đông sở hữu loại cổ phần ưu đãi (Action privilégiée/Action de priorité/Action à statut spécial) theo đó họ có một số đặc quyền mà các cổ đông phổ thông không có. Tuy nhiên Luật doanh nghiệp không bắt buộc trong công ty cổ phần phải có loại cổ đông này. Tùy theo đặc quyền mà cổ đông được hưởng, cổ đông ưu đãi có thể là:
– Cổ đông ưu đãi biểu quyết là cổ đông sở hữu loại cổ phần ưu đãi biểu quyết (Action à vote plural) theo đó họ có số phiếu biểu quyết nhiều hơn so cổ đông phổ thông dù số cổ phần của hai bên ngang nhau4. Luật doanh nghiệp cũng như văn bản hướng dẫn không quy định số phiếu biểu quyết cụ thể cho một cổ phần ưu đãi có bao nhiêu là bao nhiêu. Tùy theo cơ cấu tổ chức hay cơ cấu vốn của từng công ty mà điều lệ sẽ quy định số phiếu biểu quyết của cổ phần ưu đãi biểu quyết. Một cổ phần phổ thông chỉ có một phiếu biểu quyết, nhưng cổ đông nắm giữ cổ phần ưu đãi biểu quyết có thể có hai phiếu biểu quyết hoặc nhiều hơn thế tùy thuộc vào điều lệ công ty. Trường hợp công ty cổ phần mới thành lập, các cổ đông sáng lập phải thực hiện nguyên tắc nhất trí khi quyết định các vấn đề sau đây: tổng số cổ phần ưu đãi biểu quyết; số phiếu biểu quyết của một cổ phần ưu đãi biểu quyết; cổ đông được quyền nắm giữ cổ phần ưu đãi biểu quyết và số cổ phần ưu đãi biểu quyết của mỗi cổ đông. Nếu Luật doanh nghiệp không ấn định số phiếu biểu quyết tối thiểu hay hạn chế số phiếu tối đa của cổ đông ưu đãi biểu quyết thì lại giới hạn chủ thể nắm giữ quyền này cũng như thời hạn mà cổ đông có quyền này. Thông thường những cổ đông ưu đãi biểu quyết là những cổ đông có tiếng nói quan trọng trong việc thành lập công ty; vì thế có thể họ chỉ là những cổ đông nắm một số lượng cổ phần rất ít ỏi chỉ mang tính chất tượng trưng nhưng họ lại có quyền phủ quyết đối với một số vấn đề quan trọng đã được ghi rõ trong điều lệ công ty. Vì vậy chỉ có tổ chức được Chính phủ ủy quyền tham gia vào công ty cổ phần với tư cách cổ đông và cổ đông sáng lập mới được nắm cổ phiếu ưu đãi biểu quyết. Một mặt nhằm tránh sự lạm quyền của cổ đông ưu đãi biểu quyết, mặt khác vì công ty có quyền phát hành cổ phần trong quá trình hoạt động nên loại cổ phần này chỉ có hiệu lực trong 3 năm kể từ ngày công ty được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Nếu không giới hạn thời gian này thì khi phát hành chứng khoán sẽ có ít nhà đầu tư mua. Sau thời hạn đó cổ phần ưu đãi biểu quyết của cổ đông sáng lập sẽ chuyển đổi thành cổ phần phổ thông5.
– Cổ đông ưu đãi cổ tức là những cổ đông sở hữu các cổ phần ưu đãi cổ tức (Action à dividence prioritaire) và họ được trả cổ tức với mức cao hơn so với mức cổ tức của cổ phần phổ thông hoặc mức ổn định hằng năm. Cổ tức được chia hằng năm đối với loại cổ phần này bao gồm cổ tức cố định và cổ tức thưởng. Mức cổ tức cố định cụ thể và phương thức xác định cổ tức thưởng được ghi trên cổ phiếu của cổ phần ưu đãi cổ tức6.
1. Mức cổ tức cố định hàng năm của cổ phần ưu đãi cổ tức được xác định bằng tỷ lệ phần trăm của tổng số vốn cổ phần thực góp vào công ty. Căn cứ vào tỷ lệ và tổng số vốn cổ phần thực góp vào công ty để xác định số cổ tức cố định hàng năm của cổ đông ưu đãi cổ tức.
2. Cổ tức thưởng của cổ phần ưu đãi cổ tức được xác định theo nguyên tắc sau đây :
– Không có cổ tức thưởng trong trường hợp không trả cổ tức cho cổ phần phổ thông hoặc mức cổ tức của cổ phần phổ thông thấp hơn mức cổ tức cố định của cổ phần ưu đãi cổ tức;
– Trường hợp mức cổ tức của cổ phần phổ thông cao hơn hoặc bằng mức cổ tức cố định của cổ phần ưu đãi cổ tức, thì phải có thêm cổ tức thưởng. Cổ tức thưởng được xác định ở mức bảo đảm tổng số cổ tức cố định và cổ tức thưởng của cổ phần ưu đãi cổ tức phải cao hơn mức cổ tức của cổ phần phổ thông được trả trong năm đó;
– Mức cổ tức cố định hàng năm và cách thức xác định mức cổ tức thưởng do công ty và người đầu tư có liên quan thoả thuận hoặc công ty ấn định theo quyết định của Đại hội đồng cổ đông.
3. Tỷ lệ cổ tức, tổng số vốn góp cổ phần, tổng số cổ tức cố định được nhận hàng năm và cách thức xác định cổ tức thưởng phải được ghi trên cổ phiếu của cổ phần ưu đãi cổ tức.
Tuy định mức cổ tức cố định không phụ thuộc vào kết quả kinh doanh của công ty nhưng không phải lúc nào cổ đông ưu đãi cổ tức cũng được nhận khoản này vì cổ tức phải được chia từ lợi nhuận, không phải từ tài sản của công ty. Nếu doanh nghiệp bị lỗ vốn hoặc lãi không đủ chia thì cổ tức ưu đãi sẽ được tích luỹ để trả lại vào những năm sau. Thông thường những cổ đông ưu đãi cổ tức là những cổ đông thiểu số hay cổ đông không có nhu cầu tham gia vào việc quản trị hay điều hành công ty. Các cổ đông thiểu số thường chọn mua loại cổ phần ưu đãi cổ tức để có lợi ích cao trong việc nhận cổ tức vì họ biết rằng với số phiếu họ có quyền biểu quyết, tiếng nói của họ khó mang lại kết quả. Đối với các cổ đông không có nhu cầu tham gia vào việc quản trị, họ chọn mua loại cổ phần này vì họ chủ yếu để nhận cổ tức có mức hấp dẫn hơn là tham gia vào việc quản trị điều hành công ty.

– Cổ đông ưu đãi hoàn lại là những cổ đông sở hữu các cổ phần được công ty hoàn lại vốn góp bất cứ khi nào theo yêu cầu của người sở hữu hoặc theo các điều kiện được ghi tại cổ phiếu của cổ phần ưu đãi hoàn lại7. Việc phát hành loại cổ phần ưu đãi hoàn lại là một công cụ huy động vốn hữu hiệu của mô hình công ty cổ phần đặc biệt khi công ty cần huy động một khoản vốn lớn cho một hoạt động nhất định. Có thể nói đây là một khoản vay của của công ty cổ phần nhưng khác với trái phiếu, người mua cổ phần ưu đãi hoàn lại được nhận cổ tức và quyền ưu tiên nhận lại mệnh giá của cổ phần sau những người mua trái phiếu. So với cổ đông phổ thông, cổ đông ưu đãi cổ tức và cổ đông ưu đãi hoàn lại có khả năng thu hồi phần vốn đầu tư cao hơn và ít bị rủi ro vì chính họ luôn được nhận cổ tức đầu tiên và khi công ty bị phá sản thì họ cũng là những người được công ty trả trước phần tài sản còn lại, sau đó mới đến cổ đông thường?
Cũng cần ghi nhận rằng Điều lệ công ty còn có thể quy định thêm nhiều loại cổ phần ưu đãi khác nữa không bao gồm các loại cổ phần ưu đãi mà Luật doanh nghiệp dự liệu. Người được quyền mua cổ phần ưu đãi cổ tức, cổ phần ưu đãi hoàn lại cổ phần ưu đãi khác do Điều lệ công ty quy định hoặc do Đại hội đồng cổ đông quyết định8.

Cổ đông phổ thông hay cổ đông là loại cổ đông còn lại, thông thường họ chỉ là người trực tiếp mua các cổ phần thường (Acion ordinaire) do công ty phát hành hay nhận chuyển nhượng từ cổ đông khác9. Với các cổ đông phổ thông họ chỉ hưởng lãi hoặc chịu lỗ dựa trên kết quả hoạt động của Công ty.

140._ Một cách phân loại khác là căn cứ tỷ lệ cổ phần mà cổ đông nắm giữ, theo cách này cổ đông được phân loại thành cổ đông đa số/cổ đông lớn (Actionnaire majoritaire) và cổ đông thiểu số/cổ đông nhỏ (Actionnaire minoritaire). Tỷ lệ để có thể coi là cổ đông lớn thường do điều lệ công ty cổ phần quy định trên cơ sở tuân thủ luật pháp; ví dụ điều lệ công ty có thể quy định cổ đông sở hữu trên 10% tổng số cổ phần phổ thông trong thời hạn liên tục ít nhất 6 tháng là cổ đông lớn.
Không như Luật doanh nghiệp không có điều khoản nào đề cập đến cổ đông lớn hay cổ đông nhỏ; Luật Chứng khoán năm 2006 quy định, cổ đông lớn là cổ đông sở hữu trực tiếp hoặc gián tiếp từ 5% trở lên số cổ phiếu có quyền biểu quyết của tổ chức phát hành10. Căn cứ vào quy định nêu trên, việc Công ty X nắm giữ cổ phiếu tương đương 5% vốn điều lệ của Công ty Cổ phần A được coi là cổ đông lớn của Công ty cổ phần A nếu toàn bộ số cổ phiếu hiện Công ty X nắm giữ đều là cổ phiếu có quyền biểu quyết.

Việc xác định cổ đông lớn hay cổ đông nhỏ không có ý nghĩa khi góp vốn hay khi chia cổ tức hay gánh chịu các rủi ro vì đây là nguyên tắc công bằng trong mọi tổ chức kinh tế. Việc xác định này thực chất nghiêng về chiều hướng bảo vệ quyền và lợi ích của cổ đông nhỏ và ta sẽ có dịp đề cập sâu hơn khi nói về quyền của cổ đông tại Đại hội đồng cổ đông. Chính vì vậy, cổ đông lớn không được lợi dụng ưu thế của mình gây hại đến quyền, lợi ích của công ty và của các cổ đông khác. Để thực hiện tin điều này, cổ đông lớn có nghĩa vụ công bố thông tin theo quy định của pháp luật11.
__________________________________

1 Điều 4.11 LDN; điều 23.1 NĐ 102/2010/NĐ-CP đã dẫn; điều 4.4 Thông tư số 09/2010/TT-NHNN đã dẫn.
2 Điều 77.1.b LDN; điều 23.2 NĐ 102/2010/NĐ-CP đã dẫn.
3 Điều 23.2 NĐ 102/2010/NĐ-CP đã dẫn.
4 Điều 81.1, 81.2 LDN.
5 Điều 78.3 LDN.
6 Điều 82.1 LDN; điều 20 NĐ 03/2000/NĐ-CP đã dẫn.
Mặt khác có thể nói cổ phiếu ưu đãi cổ tức là một loại chứng khoán lai tạp có những đặc điểm vừa giống cổ phiếu thường, vừa giống trái phiếu. Cổ phiếu ưu đãi cổ tức là phần vốn góp thông qua việc mua cổ phần như cổ phần phổ thông và vĩnh viễn không được hoàn trả nhưng mệnh giá của cổ phần phổ thông chỉ có giá trị danh nghĩa còn mệnh giá của cổ phiếu ưu đãi rất quan trọng và có ý nghĩa trong việc chia cổ tức, đặc biệt khi buộc cổ tức cố định không tùy thuộc vào kết quả kinh doanh thì đặc điểm này giống với lãi suất trong trái phiếu. Cổ tức thưởng là khoản bổ sung thêm để làm cho phần ưu đãi luôn luôn tồn tại và lớn hơn cổ phần phổ thông. Khi có chủ trương hoàn vốn cho cổ đông thì cổ đông ưu đãi được xếp vào trật tự ưu tiên trước cổ đông thường. Trong trường hợp doanh nghiệp bị giải thể thì sẽ hoàn vốn cho cổ phiếu ưu đãi theo nguyên tắc ngang giá, nếu như đủ vốn hoàn trả. Đối với giá trị còn lại của doanh nghiệp mà cần phân chia, cổ đông ưu đãi được quyền phân chia trước cổ đông thường- Quy chế pháp lý của cổ đông trong Công ty cổ phần- Đỗ Thị Thìn Trang-http://vndocs.docdat.com
7 Điều 83.1 LDN. Cổ phần ưu đãi loại này cũng là một trong những công cụ huy động vốn hữu hiệu của công ty cổ phần, đặc biệt là khi công ty cần gấp một khoản vốn lớn để giải quyết những công việc cụ thể. Có thể nói, đây cũng là một khoản vay của công ty cổ phần trong quá trình hoạt động của mình, chỉ khác là công ty không phải trả lãi cho người nắm giữ nó và quyền ưu tiên nhận tài sản còn lại của công ty cổ phần phải xếp sau người nắm giữ trái phiếu sau khi công ty giải thể hoặc phá sản (nếu có). Quy chế pháp lý của cổ đông trong Công ty cổ phần- Đỗ Thị Thìn – http://vndocs.docdat.com/docs/index-1816.html
8 Điều 78.2.d, 78.4 LDN.
9 Điều 78.1 LDN.
10 Điều 6.9 Luật chứng khoán 2006.
11 Điều 4 TT 121/2012/TT-BTC quy định về quản trị công ty áp dụng cho các công ty đại chúng.

CÔNG TY CỔ PHẦN

Tổng quát
132._ Luật viết Việt Nam không đưa ra một định nghĩa chính thức về công ty cổ phần (Société par actions) mà hình như chỉ liệt kê những đặc điểm riêng biệt được xem như là những dấu hiệu của loại công ty này ngoài những đặc điểm chung của bất cứ loại hình công ty nào mà chúng ta đã có dịp đề cập trong chương thứ nhất. Những đặc điểm riêng biệt này được ghi nhận như sau1:
– Vốn điều lệ của công ty được chia thành nhiều cổ phần (Action) bằng nhau;
– Các thành viên của công ty được gọi là cổ đông (Actionnaire). Cổ đông có thể là tổ chức, cá nhân. Số lượng cổ đông tối thiểu là ba2 và số lượng tối đa không bị hạn chế;
– Cổ đông được hưởng cổ tức3 tương ứng với số cổ phần sở hữu;
– Cổ đông chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty chỉ trong phạm vi số vốn đã góp vào doanh nghiệp;
– Về nguyên tắc cổ đông có quyền tự do chuyển nhượng cổ phần của mình cho người khác ngoại trừ những trường hợp luật cấm4. Bất cứ lúc nào cổ đông cũng có thể đẩy rủi ro sang cho người khác mà không lo sợ tiền của mình bị “đóng băng” trong công ty cho đến khi công ty giải thể, nhờ vậy cổ đông có thể đa dạng hóa vốn đầu tư của họ5;
– Công ty cổ phần có quyền phát hành chứng khoán6 các loại để huy động vốn.¬ Và cũng là loại hình công ty duy nhất có được quyền này;
– Công ty cổ phần có quyền phát hành các loại trái phiếu7 (Titre de créance) theo quy định của pháp luật và Điều lệ công ty ngoại trừ một số trường hợp luật không cho phép8;
– Có sự tách bạch giữa quyền sở hữu và quản lý; các cổ đông không nhất thiết phải tham gia vaò việc quản lý, điều hành công ty;
– Công ty cổ phần là một trong loại hình công ty cơ bản tồn tại trên thị trường và nhất là để niêm yết trên thị trường chứng khoán9.

133._ Công ty cổ phần được xếp vào loại công ty đối vốn vì sự hình thành và phát triển của loại công ty này chủ yếu dựa vào vốn góp của các cổ đông mà không phải dựa vào sự quen biết hay tín nhiệm giữa các thành viên dù rằng thành tố vốn luôn luôn là thành tố quan trọng và cơ bản của mọi loại hình công ty. Khi tham gia công ty cổ phần các cổ đông không quan tâm đến nhân thân của các cổ đông khác mà chỉ quan tâm đến thành quả đã có thể hiện bởi kết quả kinh doanh vì chính thành quả này đã tác động đến quyết định đầu tư cũng như số vốn đầu tư của thành viên liên quan. Một mặt, nhờ cấu trúc tổ chức và điều hành linh hoạt mà ta sẽ có dịp đi sâu ở phần kế tiếp, phạm vi kinh doanh của công ty cổ phần dễ dàng được mở rộng nhờ khả năng thu hút nguồn vốn của các cổ đông bằng việc phát hành trái phiếu. Mặt khác với nhiều loại cổ phần (cổ phần ưu đãi, cổ phần phổ thông) cùng các quyền và mức độ khác nhau của các loại cổ đông cũng cho phép công ty cổ phần được cấu trúc phần vốn linh hoạt phù hợp với khả năng cùng yêu cầu phát triển và quản lý của công ty10. Chính vì hoạt động của công ty chủ yếu dựa trên phần vốn góp của các cổ đông không có các quan hệ thân thiết nên sự tồn tại và phát triển của công ty cổ phần không lệ thuộc vào nhân thân của các cổ đông trái hẳn với loại công ty đối nhân mà ta đã có dịp đề cập. Tuy nhiên trong mối quan hệ giữa “người góp vốn/cổ đông” và “người sử dụng vốn/Ban giám đốc điều hành” thường có sự phân hoá trong vấn đề nhận thức, quản lý điều hành nguồn vốn nên nhà làm luật đã can thiệp vào mối quan hệ này bằng cách đưa ra những ràng buộc chặt chẽ về mặt tổ chức, quản lý đối với loại công ty này. Mục đích của sự can thiệp này là để bảo vệ lợi ích cho “người góp vốn” tránh/hạn chế tình trạng nguồn vốn góp bị “người sử dụng vốn” lạm dụng hay sử dụng không hiệu quả.

Lịch sử hình thành
134._ Về mặt lịch sử hình thành, công ty cổ phần ra đời sau các loại công ty đối nhân nhưng là hình thức đầu tiên của loại hình công ty đối vốn. Khác với sự ra đời của hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn- là sản phẩm của các nhà lập pháp xuất phát từ nhu cầu của thực tiễn kinh doanh, công ty cổ phần được hình thành trong hoạt động kinh doanh và do nhu cầu của các nhà kinh doanh rồi sau đó mới được pháp luật thừa nhận và được hoàn thiện thành một chế định pháp lý. Chẳng hạn ở Anh, Luật công ty được ban hành lần đầu tiên năm 1844 nhưng trước đó hơn 100 năm đã có sự xuất hiện của các công ty cổ phần; chỉ đến năm 1856 nước Anh mới có Luật về công ty cổ phần11. Tại Pháp, cụm từ công ty cổ phần được sử dụng chung để ám chỉ các loại công ty trong đó vốn điều lệ của công ty được chia thành từng phần nhỏ đồng giá nhau và bao gồm nhiều loại hình12 trong đó công ty vô danh (Société anonyme- SA) là loại hình công ty tương ứng như công ty cổ phần theo Luật doanh nghiệp Việt Nam. Sở dĩ người Pháp gọi là công ty vô danh bởi trong tên riêng của công ty không được nêu tên riêng của một thành viên nào của công ty như ở tên riêng của loại hình công ty hợp danh13. Trong bối cảnh kinh tế ngày nay, công ty cổ phần được xem là phương thức phát triển cao nhất của loài người để huy động vốn cho kinh doanh.
__________________________________

1 Điều 77 LDN.
2 Sẽ không có một ngoại lệ nào cho số lượng cổ đông tối thiểu; điều 157.1.c quy định công ty sẽ bị giải thể nếu không đủ số lượng thành viên tối thiểu theo quy định của Luật doanh nghiệp trong thời hạn sáu tháng liên tục. Tuy nhiên đối với các Ngân hàng thương mại cổ phần Thông tư số 09/2010/TT-NHNN của Ngân hàng Nhà nước.lại bắt buộc số cổ đông tham gia góp vốn thành lập ngân hàng tối thiểu phải là 100 cổ đông chứ không phải là 3 như LDN quy định trong đó có tối thiểu 03 cổ đông sáng lập là tổ chức có tư cách pháp nhân đáp ứng đủ điều kiện luật định- điều 5.2
3 Cổ tức là một phần lợi nhuận sau thuế được chia cho các cổ đông của một công ty cổ phần. Cổ tức có thể được trả bằng tiền hoặc bằng cổ phiếu.
4 Điều 81.3 LDN không cho phép cổ đông sở hữu cổ phần ưu đãi chuyển nhượng cổ phần cho người khác; điều 84.5 LDN quy định “Trong thời hạn ba năm, kể từ ngày công ty được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, cổ đông sáng lập có quyền tự do chuyển nhượng cổ phần phổ thông của mình cho cổ đông sáng lập khác, nhưng chỉ được chuyển nhượng cổ phần phổ thông của mình cho người không phải là cổ đông sáng lập nếu được sự chấp thuận của Đại hội đồng cổ đông”.
5 Bảo vệ cổ đông thiểu số trong công ty cổ phần ở Việt nam- Đỗ Thái Hán- http://dl.vnu.edu.vn/bitstream/11126/894/1/00050001482.pdf
6 Điều 6.1 Luật chứng khoán “Chứng khoán là bằng chứng xác nhận quyền và lợi ích hợp pháp của người sở hữu đối với tài sản hoặc phần vốn của tổ chức phát hành. Chứng khoán được thể hiện bằng hình thức chứng chỉ, bút toán ghi sổ hoặc dữ liệu điện tử”.
7 Trái phiếu là một loại chứng khoán quy định nghĩa vụ của người phát hành (người vay tiền) phải trả cho người nắm giữ chứng khoán (người cho vay) một khoản tiền xác định, thường là trong những khoảng thời gian cụ thể, và phải hoàn trả khoản cho vay ban đầu khi nó đáo hạn. Một trái phiếu thường có 3 thành tố: mệnh giá, lãi suất định kỳ và thời hạn-http://ketoanthucte.edu.vn/thuat-ngu-ke-toan/112-trai-phieu-la-gi.html
So với cổ phiếu do công ty cổ phần phát hành, trái phiếu có 3 đặc điểm cơ bản sau: 1.Người mua trái phiếu là người cho vay tiền và là chủ nợ của chủ thể phát hành trái phiếu khác với người mua cổ phiếu là người chủ sở hữu công ty. 2. Thu nhập của trái phiếu là tiền lãi, là khoản thu cố định không phụ thuộc vào kết quả sản xuất kinh doanh của công ty.3. Trái phiếu là chứng khoán nợ, vì vậy khi Công ty bị giải thể hoặc phá sản thì trước hết Công ty phải có nghĩa vụ thanh toán cho các Chủ trái phiếu trước, sau đó mới chia cho các Cổ đông. Với những đặc điểm trên, trái phiếu có tính ổn định và chứa đựng ít rủi ro hơn cổ phiếu. Vì vậy, trái phiếu là loại chứng khoán được các nhà đầu tư ưa chuộng-http://vi.wikipedia.org/wiki/Tr%C3%A1i_phi%E1%BA%BFu
8 Điều 88 LDN.
9 Thị trường chứng khoán là lĩnh vực phong phú, đa dạng và rất phức tạp; là nơi mua bán các chứng khoán và thường được thực hiện chủ yếu tại sở giao dịch chứng khoán, một phần ở các công ty môi giới (công ty chứng khoán) và cả ở thị trường chợ đen. Về mặt hình thức, thị trường chứng khoán chỉ là nơi diễn ra các hoạt động trao đổi, mua bán, chuyển nhượng các loại chứng khoán; qua đó
thay đổi chủ thể nắm giữ chứng khoán- http://vi.wikipedia.org/wiki/Th%E1%BB%8B_tr%C6%B0%E1%BB%9Dng_ch%E1%BB%A9ng_kho%C3%A1n
10 Quy định pháp luật về công ty cổ phần- Trần Văn Trí- http://saga.vn/Luatkinhdoanh/luattrongnuoc/19402.saga
11 Lịch sử hình thành và phát triển Công ty cổ phần trên thế giới và ở Việt Nam- Từ Thảo- http://thongtinphapluatdansu.edu.vn/2010/05/03/4791/
12 http://fr.wikipedia.org/wiki/Soci%C3%A9t%C3%A9_par_actions
Tại Pháp, cụm từ Société par action được sử dụng để ám chỉ các công ty có tính đối vốn trong đó các cổ đông góp vốn theo hình thức đóng cổ phần. Trong nhóm này có thể kể:
– Công ty vô danh (Action anonyme- SA) mà mô hình tổ chức điều hành tương đương với công ty cổ phần theo Luật doanh nghiệp Việt Nam;
– Công ty hợp vốn cổ phần (Société en commandite par actions- SCA) trong đó có hai loại thành viên: các thành viên góp vốn có quy chế như thành viên công ty hợp danh và các thành viên góp vốn cổ phần có quy chế như các cổ đông ở các công ty vô danh.
13 Luật thương mại Việt Nam dẫn giải- Tập II- Lê Tài Triển- Sđd, tr.698.